Planteamiento de la cuestión

El avance de la biotecnología aplicada en forma directa a lo humano ha producido novedades en el terreno del derecho, no solo en cuanto a los asuntos de los cuales tiene que ocuparse, sino también en cuanto a los sujetos involucrados en la toma de decisiones jurídicas, y en el campo de las fuentes formales.

Nuevos puntos de interés marcan las actuaciones de científicos y tecnólogos sobre los gametos y los embriones in vitro, los genes, el genoma, las células, las muestras y los datos biológicos, los órganos y tejidos, el cuerpo en su totalidad, y el curso del proceso vital individual y de la especie.

El mayor dominio del hombre sobre la naturaleza amplía y diversifica las bases de la responsabilidad; la conciencia cada vez más profunda que las sociedades tienen de los peligros que se ciernen desde los poderes y del valor que en un escenario de esa clase tiene la defensa de los derechos humanos ha hecho florecer comisiones nacionales de bioética, comités hospitalarios asistenciales, comités de investigación, comités de ensayos clínicos, redes de trasplantes, etcétera, en los cuales cae la responsabilidad de analizar los problemas concretos, sobre todo, pero no únicamente, en los casos frontera cuando no existe una norma jurídica directa para su solución.

La perennidad de las normas y la estabilidad de su texto fueron, por lo menos a partir de los postulados iusnaturalistas y las codificaciones del siglo xix, ideales perseguidos por los juristas; en la actualidad, los progresos y, por qué no, los azares de la ciencia han llevado a los legisladores a pensar y actuar de manera más realista; no es raro encontrar moratorias en lugar de prohibiciones respecto de alguna aplicación biotecnológica, órdenes de revisar dentro de un plazo determinado la misma ley que las
contiene, expedición de normas identificadas como revisiones de otras con un número ordinal que hace expresa la decisión del legislador de continuar paulatinamente con la adaptación de sus preceptos al desarrollo de la ciencia y, tal vez, de la valoración social de tales desarrollos.

Desde la década de los setenta la reflexión sobre los problemas médicos que las posibilidades tecnológicas plantean como novedosos se ha tratado de encuadrar dentro de una nueva disciplina que ha recibido el nombre de bioética.

A pesar de la sencillez etimológica de su designación —bios y ethos— aún no parece fácil encontrar unanimidad de pareceres en torno de su definición, su objeto, su enfoque, el estatuto epistemológico que la distingue y, en lo que aquí nos interesa más, sus relaciones con el derecho. ¿Es una disciplina autónoma, o se trata de un método de reflexión y discusión para llegar a la toma de decisiones? ¿Debe mantenerse en el campo de la biomedicina? ¿Comprender la ecología? ¿Ocuparse de todos los problemas atinentes a la supervivencia? ¿El derecho está forzado a atender las argumentaciones y
soluciones de la bioética? ¿La bioética sin el derecho se queda en el campo de la teoría? ¿Existe una bioética personal, o solo se explica en la búsqueda de consensos?

A partir de la última década del siglo xx, la comunidad internacional ha hecho varias declaraciones con vocación de universalidad, que algunos han llamado “normas internacionales de la bioética”, la última de las cuales se designa precisamente como Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005). Para algunos son fuente directa de derecho; para otros, constituyen una especie de derecho blando soft law que obligará a los poderes de los Estados a tenerlas en cuenta para crear y aplicar
el derecho interno, trátese de la Constitución o de las normas de rango inferior y sus aplicaciones concretas.

Los principios constitucionales y derechos humanos implicados en las discusiones de los temas bioéticos

En este punto bioética y derecho convergen. Las Declaraciones de la ONU sobre la Clonación Humana (2005) y de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), sobre la Protección de Datos Genéticos Humanos (2003) y sobre Bioética y Derechos Humanos (2005) se refi eren en forma constante a la obligación de garantizar la promoción y protección de los estos derechos y las libertades individuales y al necesario respeto del derecho internacional relativo a los derechos humanos.

La dignidad humana constituye el eje del sistema; las obligaciones y responsabilidades de los Estados, de los individuos y las empresas, de manera especial si desarrollan actividades científicas, y de la sociedad, se basan en los principios de justicia, igualdad, solidaridad, libertad, responsabilidad, pluralismo, respeto por la diversidad y convivencia pacífica. Como es bien sabido, algunos de los anteriores principios han sido estructurados también como derechos de aplicación inmediata o directa a los cuales se suman aquellos de larga tradición como la vida, la integridad o la identidad. Claro está que en la concepción, interpretación y aplicación de todos ellos, la evolución cultural y científica ha impreso su propia dinámica; por tal razón, junto al derecho a la vida individual se habla del derecho a la preservación de la especie humana; en desarrollo del derecho a la identidad, del derecho a heredar un patrimonio genético no modificado; de cara al derecho a la autodeterminación informativa, del derecho a no conocer la propia información, o se afirma el derecho a participar en los beneficios del desarrollo.

El pluralismo y la multiculturalidad propios de las sociedades occidentales de nuestro tiempo han determinado que la argumentación en torno de los derechos humanos sea más rica en matices y más interesante; el concepto de ponderación que remplaza el de jerarquía rígida entre ellos, y la seguridad de que el ethos y la percepción social son tan evolutivos como la vida misma, han servido de fundamento a soluciones más justas y más cercanas a la realidad cuando varios derechos deben ser garantizados con
relación a un sujeto único o a varios.

Los logros más debatidos de la biomedicina y la biotecnología y la jurisprudencia constitucional latinoamericana

Los trasplantes de órganos ocupan lugar señalado en esta lista; de manera especial por
la legitimidad del diagnóstico de muerte cerebral, la posibilidad de los trasplantes de rostro y de cerebro y la manera de superar la escasez de órganos para trasplantar. La investigación con células troncales o células madre dirigidas a la producción de tejidos y órganos humanos constituye el aspecto más novedoso y polémico de este tema mientras el debate acerca de los xenotrasplantes se lleva a cabo con mayor tranquilidad.

Trasplantes

En Chile llegó, en 1995, al examen del Tribunal Constitucional un requerimiento que planteaba cuestión de constitucionalidad contra algunos artículos del proyecto de ley que regulaba los trasplantes de órganos; en cuanto atañe a nuestras preocupaciones en esta ocasión, es importante que nos detengamos en los cargos referidos al concepto de muerte encefálica. Los senadores requirentes a) cuestionaron “la aptitud de la ley para conceder a un equipo médico la facultad de decidir el momento de la muerte de una persona aunque no sea cadáver”, b) estimaron que la muerte encefálica no es la verdadera muerte, y c) alegaron que la introducción de este concepto de muerte para efectos de una ley especializada contrariaba el principio de igualdad consagrado en la Constitución.

Para decidir que en este aspecto el proyecto se ajustaba a los preceptos constitucionales, el Tribunal recordó que el concepto de muerte encefálica se había introducido en la legislación desde 1982 y se conservaba en el proyecto sin innovaciones significativas.

A la primera cuestión el Tribunal respondió que la legislación no dice cuándo se produce la muerte de una persona y que el Código Sanitario entrega a los médicos, en razón de sus conocimientos y su competencia, la facultad de certificarla; en sus palabras, se puede decir que “la persona está muerta cuando un médico lo certifica”.

Con relación a la segunda cuestión se respondió que “el criterio clásico de muerte definido como la cesación permanente de las llamadas funciones vitales, cardiaca y respiratoria, ha debido redefinirse en décadas recientes, por el desarrollo de tecnologías de sostén de esas funciones”; con base en opiniones médicas autorizadas entendió demostrado que cuando cesa la función encefálica se produce “la cesación permanente del funcionamiento del organismo como un todo”, es decir, la muerte en sentido real, definitivo y unívoco.

En cuanto al argumento referido a la violación del principio de igualdad, el Tribunal dejó en claro que no se trata de dos tipos o estados diferentes de muerte, sino de dos posibilidades de diagnosticar que esta ha ocurrido; aclaró también que cuando la norma establece que tal concepto es para los efectos de esa ley, lo único que está significando es que el diagnóstico de muerte encefálica es presupuesto indispensable para realizar trasplantes de órganos, pero que en manera alguna se trata de un adelantamiento del momento de la muerte.

La Suprema Corte de Justicia de México, por la vía del recurso de amparo, debió ocuparse en abril de 2003 del tema de los trasplantes en relación con la libertad para disponer del propio cuerpo y las medidas que el “legislador secundario” puede tomar para evitar el comercio o tráfico de órganos, de manera especial si estos provienen de un donante vivo.

La solicitud del recurrente alegaba de manera preferente la inconstitucionalidad del artículo 333, fracción vi de la reformada Ley General de Salud que permitía las donaciones de órganos intervivos solamente cuando el receptor y el donante estuvieran unidos por determinados vínculos de parentesco.

Consideraba que esta restricción iba en contra de los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud a todas las personas, en el marco de la dignidad y la igualdad, y limitaba la libertad de decidir sobre el propio cuerpo.

La Suprema Corte explicó las características del derecho a la salud, entre ellas, que se trata de un derecho programático “subordinado en su goce y ejercicio a la regulación secundaria, así como a las condiciones económicas y sociales que permitan su efectividad práctica”, pero resaltó que tal derecho está vinculado al reconocimiento que el artículo 1.o de la Constitución mexicana hace de la dignidad humana; también, que la finalidad de la Ley General de Salud es lograr que sean efectivos los derechos a la vida y la salud.

Se ocupó en forma detallada de la explicación de la legislación relativa a los trasplantes; destacó los puntos que el legislador tuvo en cuenta: “libertad personal, dignidad, derechos de familia, derechos de naturaleza especial como el que recae sobre los cadáveres, las creencias y el derecho a la salud”; recalcó sus principios.

* El texto corresponde a la participación en el XV Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales y Cortes Constitucionales de América Latina, que se realizó en San Pedro Sula (Honduras) en octubre de 2008. Lamentamos no poder incluir en el texto escrito el muy rico intercambio de opiniones que mantuvimos con los señores presidentes y magistrados durante la sesión correspondiente.

** Artículo completo en Dialnet.

*** Artículo original de Dialnet.

**** Foto: Universidad Externado de Colombia.