El Lawfare es la guerra judicial que esconde una persecución política con fines electorales. En los últimos años hizo irrupción este concepto en América Latina, luego que aparecieran los llamados gobiernos progresistas.

Sobre todo, es en el Cono Sur donde ha tomado fuerza la discusión sobre el Lawfare, porque sus democracias sufrieron reiteradamente golpes militares hasta la década de 1980 y hoy los intentos de derrocamiento a gobiernos legítimos se han querido dar de forma socarrona, con los llamados «golpes blandos» o persecución judicial.

Pero no todo proceso penal contra un dirigente político es Lawfare.

Lo que diferencia al Lawfare de un proceso penal convencional, es que en el Lawfare se transgreden las garantías constitucionales en aras de defender a las élites políticas y financieras a como dé lugar.

En otras palabras, se trata de la instrumentalización del proceso penal y del mismo procesado, para debilitar o derrocar al gobierno que defiende la implementación de un fuerte paquete de medidas sociales, que alivie al grueso de la población civil.

Para llevar a cabo su fin, el Lawfare hace uso de las tres principales herramientas con las que cuenta para violar las garantías del proceso penal: El poder mediático, el poder financiero y el poder judicial.

En este sentido Raúl Zaffaroni explica que nuestros países atraviesan por un periodo histórico al que denomina Totalitarismo Financiero, que basa su poder en el endeudamiento a gran escala. Ya no es el viejo capitalismo productivo, sino el sofisticado mercado financiero basado en la deuda y el tráfico de “papeles” sin un respaldo real.

Por eso, muchos sostienen que, tanto en el contexto económico como en el internacional, tiene más poder una multinacional que un Estado nacional, hoy sometido a conglomerados que por lo general son brazos extendidos del mismo sector financiero.

Por otra parte, que los medios de información crean la realidad y que nuestra conducta, valores y decisiones se determinan en gran medida, por esa artificiosa realidad, es algo cada vez más aceptado por especialistas y público en general. Si esto es grave para cualquier democracia, más lo es para la nuestra, que adolece de un sistema educativo sólido que provea la capacidad suficiente para hacer contrapeso a la ola de información mediática.

Peor todavía, es que estemos insertos en un monopolio de medios, donde la realidad construida tiene un solo sentido y es el sentido que determina el propietario del monopolio. Un monopolio u oligopolio de medios, que es regla en nuestra sociedad, es algo que en una democracia de primer mundo no se toleraría.

Que el monopolio de medios esté prohibido por la Constitución Política, no es obstáculo alguno para que en el país estén concentrados los medios hegemónicos en los mismos conglomerados que ostentan el monopolio u oligopolio financiero, industrial y económico.

Entonces, como señala Valeria Vegh Weis, a la triada que conforma el Lawfare solo le queda faltando el último de los poderes para triturar al perseguido políticamente: El poder judicial.

El poder judicial, más amigo de los poderes financiero y mediático que de la sociedad y de los Derechos Humanos, se confabula para violar las garantías constitucionales del procesado.

Para ello se utiliza a un fiscal amigo con fuerte sesgo político y a otros operadores jurídicos amigos, que estén ávidos de lanzarse al estrellato y facilitar la persecución judicial, la privación de la libertad y eventualmente la condena penal. Y decimos “eventualmente la condena penal” porque ésta no es la finalidad misma del Lawfare. Si el procesado es o no culpable y si se le condena o no, ello no es prioritario. Lo que importa es su aniquilamiento político y la derrota de todos sus votantes en las siguientes elecciones.

Como dice Cristina Caamaño, simplemente se trata de hacer política con la libertad y los derechos fundamentales del procesado. La muerte política del oponente es lo único que interesa.

Para lograr su cometido, el poder financiero emplea al poder mediático para estallar el gran escándalo y estigmatizar al oponente político. Si el investigado se mantiene firme en la defensa de su presunción de inocencia, es necesario acudir a otros métodos, que pueden ir desde una citación hasta un show de captura con transmisión en vivo por televisión abierta y redes sociales .

Entonces, la captura se emplea como un medio de constreñimiento para doblegar la moral del oponente y obligarlo a hablar. Es decir, la captura es una herramienta para buscar pruebas.

Se apunta al objetivo de lograr en la primera audiencia que el “arrepentido o colaborador” delate a otros, con lo que obtendrá como premio su propia libertad o incluso, la detención domiciliaria.

Como lo que finalmente se busca es el aniquilamiento político del adversario, al poder judicial lo que le interesa es lograr la destitución del cargo o la renuncia al derecho a ser elegido políticamente.

El delito puede ser cualquiera, que finalmente se homogeniza a la “Corrupción”, una incriminación muy genérica para ser explotada por el poder mediático de cara a las siguientes elecciones. El problema es que, como sostiene Zaffaroni, la corrupción como tal no es un tipo penal, pero en ella se puede englobar el enriquecimiento ilícito, el lavado de activos, el cohecho, el tráfico de influencias, etc. En últimas, cualquier transgresión a la ley puede ser corrupción*.

A la altura de la audiencia de imputación el proceso penal hasta ahora comienza, pero perfectamente ya puede representar la derrota del investigado, quién intimidado y presionado por los tres poderes en juego, acepta y confiesa cualquier cosa, en búsqueda de su inmediata libertad.

¿Y dónde está la violación a las garantías constitucionales?

En todo lo dicho, pero particularmente en su derecho al debido proceso, que implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a reglas y principios muy claros.

Y acá el Derecho Procesal Penal es desviado a su arbitrio por los operadores jurídicos. Desde las propias reglas de la competencia, donde se abusa del discurso para elegir arbitrariamente la ciudad donde se adelantan las audiencias, sin importar que los hechos hayan ocurrido en otro territorio.

Cuando se abusa de este derecho, se viene una cascada de aberraciones jurídicas, que pueden implicar abuso en los procedimientos de legalización de captura, con el traslado innecesario del afectado a otra ciudad y la intimidación con la fractura de su arraigo social y familiar.

La captura como medio de obtención de la prueba, particularmente para lograr la “colaboración” y la delación; es la principal arbitrariedad. Esta forma de presión raya con el sistema interamericano de derechos humanos, al producir un trato discriminatorio sobre otras personas que no tuvieron posibilidad alguna de participar en la negociación.

El término “colaborador” es preferido al de “delator” u otras expresiones mas coloquiales. El problema es que la colaboración bajo la intimidación de estar privado de la libertad, se presta para la manipulación del investigado y del contenido de su delación, donde la libertad se convierte en la moneda de cambio.

Muchas veces esos procedimientos de captura vienen acompañados de diligencias de allanamiento e incautación de elementos, con abuso por parte de los agentes implicados. Las interceptaciones telefónicas, los seguimientos ilegales, los agentes encubiertos y el famoso agente provocador, todo sin mediar autorización previa de un juez de la República, son también herramientas del Lawfare.

Ni qué decir de las infiltraciones a la Defensa, donde los propios abogados son objeto de seguimiento y escuchas ilegales, siendo moralmente presionados a facilitar la colaboración.

Latinoamérica está repleta de casos de Lawfare, como la judicialización a Manuel Celaya en Honduras y Fernando Lugo en Paraguay, la destitución a Gustavo Petro como Alcalde de Bogotá, la persecución a Ignacio Lula Da Silva en Brasil y a Cristina Fernández de Kirchner en Argentina. En la actualidad, se busca desestabilizar al gobierno de Gustavo Petro a través de la acción de una Fiscalía con un abierto sesgo político.

* Zaffaroni, Eugenio Raúl, Caamaño Iglesias Paiz, Cristina / Vegh Weis, Valeria. Bienvenidos al Lawfare: Manual de pasos básicos para demoler el derecho penal. Buenos Aires, Argentina: Capital Intelectual , 2020.