1. Introducción

La irrupción de los tratados internacionales de Derechos Humanos ha supuesto un cambio estructural en los países que fueron adoptando su inclusión como bloque de constitucionalidad. Esta afirmación es latamente conocida y constituye hoy la base de estudio de la materia que nos ocupa, plasmada en el derecho argentino, en la regla del artículo 75, inciso 22 de su texto constitucional, y en el derecho colombiano, en el artículo 93 de la CN Colombia.

Ahora bien, así como en el momento en que se sancionó la Constitución de la Argentina en 1994, existieron una serie de tratados y convenciones que se encontraron incorporados de modo expreso en el texto constitucional, se han ido celebrando nuevos instrumentos internacionales que han ampliado derechos e incluso, reconociendo situaciones de grupos minoritarios antes no contempladas.

Un claro ejemplo de ello es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD o Convención), sancionada en el año 2006, y que, tal como su nombre lo indica, tiene por fin de propender a la igualdad de las personas con discapacidades.

A su vez, dentro de esa norma internacional, se pondrá el foco en sus artículos 12 (puntos 1 y 2) y 13 (punto 1), con énfasis en las discapacidades de índole mental, dado su estrecha relación con el concepto de inimputabilidad, de habitual uso en el derecho penal de Occidente (sin perjuicio de las diferencias entre el Common Law y del Derecho Continental que también serán tratadas), donde tanto Argentina como Colombia se enrolan en su empleo.

En este marco, se efectuará un estudio puntual dichos artículos convencionales[1], de las normas penales de ambos países y de diversas normas procesales penales argentinas, donde un estudio integral permitirá analizar las posibilidades de reformas legales en los órdenes internos.

A partir de ello, la hipótesis de este trabajo se construye en demostrar que las normas penales y procesales penales vigentes en Argentina y Colombia no se adecuan al estándar de constitucionalidad (y convencionalidad) vigente, de acuerdo al mencionado principio de igualdad contenido en el artículo 12 de la CDPD.

Asimismo, el objetivo principal será el establecer la relación de dicho instrumento internacional reciente con movimientos culturales e intelectuales que derivaron en las leyes de salud mental que desde los años 70 del siglo XX se pusieron a la vanguardia del reconocimiento de derechos para quienes han sido denominados enfermos mentales, alienados, trastornados o simplemente discapacitados mentales o psíquicos.

Por su parte, en cuanto a los objetivos específicos, se analizará la trascendencia del artículo 12 de la CDPD en referencia a la capacidad jurídica en “igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida” (artículo 12, inciso 2 de la CDPD) en lo que se refiere a las normas definitorias sobre inimputabilidad (la defensa por insania mental de EEUU) en los códigos penales de Argentina y Colombia y algún aspecto de la capacidad jurídica como es la toma de decisiones sobre responsabilidad.

De igual forma, se analizarán dos posibilidades teóricas sobre la capacidad jurídica en materia penal de cara a ajustar la normatividad interna a los principios, valores y mandatos de la CDPD: tanto la “Defensa de la locura sin enfermedad mental” como propuesta teórica (incluyendo la exposición de algunas de sus oposiciones), así como la capacidad jurídica procesal, de conformidad con el artículo 13 punto 1 de la Convención.

En cuanto a los insumos, los mismos radicarán en el siguiente orden de prelación: primero el normativo, con alguna propuesta de lege ferenda, en segundo término, la doctrina, donde han podido detectarse diversos trabajos sobre la temática que nos ocupa y en tercer lugar, la jurisprudencia, dado que resulta útil para comprender la actualidad de la problemática jurídica.

Para finalizar este acápite introductorio, es preciso señalar que el presente trabajo es un ejercicio de interpretación; para ello es de utilidad tanto acercarse a ese concepto como al de “aplicación” a fin de comprender por qué se hace referencia al primero de ellos.

La “interpretación” es la actividad tendiente a determinar qué casos genéricos regulan las normas jurídicas y qué soluciones genéricas (consecuencias jurídicas genéricas) se estipulan para tales casos genéricos. En cambio, la “aplicación” es la actividad tendiente a determinar que un determinado caso individual ha acontecido (por ej., se ha probado que x asesinó a Gandhi), que tal caso individual se subsume en un determinado caso genérico (por ej., en el caso de homicidio político), que existe una norma que estipula una determinada consecuencia jurídica genérica (la pena de muerte, por ej.) para ese caso genérico, y que, por todo ello, x debe ser pasible de una consecuencia jurídica individual (debe ser ejecutado), consecuencia individual subsumible en la consecuencia jurídica genérica antedicha. De esta forma, la “aplicación” incluye a (o requiere de) la “interpretación”; por el contrario, la interpretación no incluye a (o no requiere de) la aplicación[2].

Estas definiciones resultan útiles para diferenciar ambos universos y explicar el lineamiento del presente trabajo: el mismo es un análisis general de las normas legales y constitucionales que giran en torno al derecho penal y procesal penal, según los parámetros actuales convencionales que, por su carácter de imperativos, deben ser los que guíen el modo de practicar el derecho.

• Normas en trato

A efectos de una mejor presentación metodológica, se expondrán las normas en juego, para luego ingresar en el análisis de cada una de ellas y especialmente en su interacción bajo el criterio de lex superior. En este sentido, Alonso, citando a Linares, destaca que la aplicación de normas superiores no solo está regulada por las normas constitucionales que otorgan competencias legislativas, sino también por las declaraciones de derechos y garantías constitucionales que imponen limitaciones a las competencias legislativas[3].

Las normas son las siguientes:

Artículo 12 puntos 1 y 2 CDPD: “Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

Artículo 13 CDPD punto 1: “Acceso a la justicia: 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”.

Artículo 75, inciso 22 CN Argentina: establece en su segundo párrafo a aquellos pactos que poseen jerarquía constitucional, al momento de la sanción de ese texto constitucional, en el año 1994. Por su parte, el tercer párrafo señala: “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Artículo 93 CN Colombia: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Artículo 34 CP Argentino: “No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso (…)”.

Artículo 33 del CP Colombiano: “Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”.

Artículo 67 CPPF (Código Procesal Penal Federal): Presunta inimputabilidad en el momento del hecho. Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padecía alguna alteración mental que le impidiera comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, sus derechos de parte serán ejercidos por el defensor particular o, en su defecto, por el defensor público, con los apoyos y ajustes razonables que fueran necesarios, con comunicación al curador, si lo hubiere. Si el imputado fuere menor de DIECIOCHO (18) años de edad sus derechos de parte podrán ser ejercidos también por sus padres o tutor, ello sin perjuicio de la intervención que prevea la Ley Orgánica del Ministerio Público. En caso que se dictara el sobreseimiento por inimputabilidad, se deberán analizar en forma previa las causales en el orden dispuesto en el artículo 269. Si correspondiere, se dará intervención a la Justicia Civil a fin de que, en caso de ser necesario, se resuelva sobre las medidas de protección de derechos que correspondan de acuerdo a la legislación específica en salud mental.

Artículo 68 CPPF: Padecimiento mental sobreviniente. Si durante el proceso sobreviniere un padecimiento mental que restringiere la capacidad del imputado, el juez establecerá los apoyos y los ajustes razonables que sean necesarios, incluyendo el establecimiento de plazos especiales para el desarrollo del proceso, según el momento en que se produzca, sin perjuicio de que se lleven a cabo los actos para la averiguación del hecho que no requieran su presencia o se prosiga aquél contra los demás imputados. Se comunicará al juez en lo civil y al defensor particular o, en su defecto, al defensor público, la situación del imputado, a fin de que, en caso de ser necesario, se resuelva sobre las medidas de protección de derechos que correspondan de acuerdo a la legislación específica.

• Implicancias y horizontes de la CDPD

La CDPD de la ONU es un instrumento normativo internacional sobre derechos Humanos, y por ende de carácter superior, que pertenece al conjunto que se denomina “Bloque de Constitucionalidad” (los citados artículos 93 CN Colombia y 75 inciso 22 CN Argentina), pero que es punto de inflexión, o mejor, constituye una transformación sustancial, imperativa y por demás aún no asimilada de un paradigma que tuvo vigencia durante al menos 100 años, desde que el poder psiquiátrico y biológico se encargó de gestionar el problema de la locura o las afectaciones mentales.

Si bien, como se dijo, dicha norma fue sancionada en el año 2006, lo cierto es en 2001 se creó el Comité Especial para elaborar la convención y que los trabajos de elaboración empezaron en el 2002. Es decir, que la misma requirió de un trabajo de 5 años[4], para finalmente ser aprobada por resolución de la Asamblea General de la ONU A/RES/61/106 del 13 de diciembre de 2006, constando de un preámbulo y 50 artículos.

Asimismo, 181 Estados la han ratificado[5]: allí deben destacarse los casos de Argentina, que lo hizo por medio de la ley 26.378 (BO 9/7/2008), y donde adquirió jerarquía constitucional, de conformidad con la ley 27.044 (BO 22/12/2014) y Colombia, que la incorporó a su orden constitucional en el año 2009, mediante la ley 1346 de ese mismo año.

Singular relevancia tiene la idea de imperatividad ya mencionada. Así lo determina el principio lex posterior, puesto que su ulterior aparición la hace prevalecer sobre las anteriores normas o los supera en contenido y alcance protector (lex specialis) según la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, específicamente su artículo 59. Es clara también su especialidad, en el sentido de que, si bien renueva los principios de igualdad y no discriminación de todos los demás tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los concreta con mucho más vigor debido al cambio de modelo de asistencia al de apoyos.

De este modo, puede verse que la aparición de la CDPD implica un nuevo paradigma en la concepción y tratamiento de las afectaciones o discapacidades mentales, y también frente a un nuevo modelo de respuesta Estatal. Este cambio de paradigma que consigna la CDPD constituye una renovación de principios acerca del fenómeno jurídico de la incapacidad y por ende un desafío para los ordenamientos internos de los países que han ratificado la convención ONU y la han hecho parte de su compendio de normas con rango constitucional o supraconstitucional de aplicación inmediata y vinculante para los Estados suscriptores.

La anterior concepción, que tendía a separar la “cordura de la locura”, la “razón de la sin-razón”, lo “normal de lo anormal”, dependía de dogmas científicos que declinaron tan pronto se adulteraron para la gestión industrial del genocidio durante la Segunda Guerra Mundial. Ahora, puesta la mirada desde lo social y desde los DDHH (junto a otros factores) y no lo genético, biológico o cerebral, se pueden identificar los múltiples componentes de la discapacidad en la interacción social.

A partir de estas premisas se puede delinear un nuevo horizonte con las siguientes líneas de análisis en el plano sustancial: a) si una vez ratificada la convención (como lo está para Argentina y Colombia), dicho cuerpo normativo entra en contradicción, o específicamente, si existe alguna antinomia entre las normas definitorias de la incapacidad en materia criminal en los códigos de ambos países y los principios que inundan a la CDPD. b) si existe alguna contradicción entre los principios que iluminan a las definiciones de incapacidad en materia penal y los principios de la CDPD del año 2006. c)  si existen algunos marcos teóricos que respondan a dichas inquietudes y que hayan propuesto una alteración sustancial de las definiciones, conceptos, categorías y mecanismos o modos de defensa de las personas con discapacidad en el entendido que dicha condición haya sido la causa de la comisión de una conducta punible y bajo las premisas que rodean la CDPD.

Por su parte, en el plano procesal, la proyección es la siguiente: a) cuál es la impronta que dirige la CDPD en relación con la capacidad procesal de las personas con discapacidad en el proceso penal, en específico, en lo relacionado con la manifestación de su voluntad a la hora de aceptar o rechazar los cargos elevados; y b) si es factible proponer una lege ferenda al ordenamiento jurídico Colombiano  en vista de la ausencia de normas procesales que, como en el caso de Argentina, ordenan suspender la actuación penal en determinados casos.

La CDPD en ambos extremos (el derecho sustancial penal y el procesal o adjetivo) en todo lo relacionado con la incapacidad de obrar en materia penal y la incapacidad judicial   fueron objeto de modificaciones trascendentales que merecen ser puestas al día con las definiciones que de incapacidad consignan nuestros códigos penales.

Cabe destacar que dicho instrumento internacional alteró los significados y las expresiones sobre incapacidad y discapacidad en el derecho penal y procesal penal. Estas nuevas palabras definitorias, el rechazo de la estigmatización de algunas expresiones tales como enfermo mental o perturbado (trastornado, alienado, mente morbosa etc) y la filosofía que inspira el texto de la CDPD nos permiten analizar dichas normas a la luz de los imperativos de supremacía normativa que ofrece el Derecho internacional de los DDHH. Del mismo modo, se trastornó por la CDPD la “visión” incapacitante, alienante, benefactora y excluyente de la normatividad acerca de las personas que tienen alguna discapacidad mental, en orden a asegurar que la autonomía, la libertad y el modelo social y de derechos humanos sea una realidad por la vía del ajuste a la convención de nuestras leyes internas.

Si se acepta que se está frente a un nuevo orden de principios supraconstitucionales, ello permitirá pensar en la necesidad de modificaciones legislativas por razón de antinomias y por causa de la condición de vinculantes que tienen dichas disposiciones de la CDPD (como bloque constitucional), razón por la cual podría operar o una modificación legislativa o el control de constitucionalidad concentrado o difuso de los operadores judiciales penales.

• La trascendencia de la CDPD en materia penal y procesal penal

4.1. Planteo de la problemática  

 La primera perspectiva que se abordará es la relativa al terreno de las definiciones del sistema penal sobre incapacidad sustancial para obrar delictivamente. Para ello, debe concentrarse la atención en los puntos 1 y 2 del artículo 12 de la CDPD y con ello, tratar de responder a un problema jurídico: si las actuales definiciones normativas (o causas referidas a enfermedades mentales, anomalías, perturbaciones, etc., expresiones todas que afectarían la dignidad humana y serían violatorias del artículo 8 de la CDPD numeral 1 literal b[6]) de la inimputabilidad (incapacidad de obrar en materia penal) de las legislaciones argentina y colombiana[7] son contrarias a la Convención. 

Se parte de la noción de que las normas de la CDPD son self executing o autoejecutables, a pesar del contenido contrario de las normas del derecho interno de ambos países.  Jurisprudencialmente la CDPD también ha tenido un modo intensivo de penetración, pues la práctica judicial demanda soluciones para un sector poblacional que alcanza el 10 por ciento de la población mundial que tiene algún tipo de discapacidad, para acceder en igualdad de condiciones al servicio de justicia.

Corresponde ahora concentrarse en el objeto del presente trabajo: el sector constituido por las personas con alguna deficiencia mental (cognitiva, emocional o de comunicación) en el escenario del sistema penal.  Así, ese análisis central de los puntos 1 y 2 del artículo 12 CDPD puede ubicarse en dos escenarios: uno, las definiciones de inimputabilidad de los códigos penales de Argentina y Colombia; un segundo escenario, que analice las implicaciones de la Convención en las definiciones de capacidad jurídica procesal de las personas que por causa de trastornos o deficiencias de carácter psíquico o mental se hayan sometida a un proceso penal.  

El primero es un asunto de la capacidad jurídica para obrar puniblemente y el segundo un asunto de la capacidad de ejercicio de sus derechos y garantías en un proceso penal. Resulta relevante analizar dichos tópicos bajo la perspectiva de una CDPD que refleja en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tanto el cambio de paradigma (inspirado desde el interior de la psiquiatría) sobre lo que significa estar o tener alguna condición que afecte sus capacidades mentales (cognitivas o afectivas) o de interacción social, como también un nuevo “modelo social” para enfrentar el problema de la discapacidad, que es consecuencia de la infinita causa de factores que afectan tanto la comprensión de la antijuridicidad del proceder humano, como el  poder controlarse o adecuar su conducta a dicho presupuesto de respeto al orden normativo.

Sería correcto afirmarse entonces, que, desde los albores de la psiquiatría, conforme al modelo cientificista y biologicista que impuso el positivismo criminológico, las normas internas bajo trato poseen un carácter definitorio, es decir, de afirmación del concepto de inimputabilidad que responde a dichos fundamentos de orden objetivo que buscaba afirmar a la psiquiatría como ciencia influyendo con sus categorías y métodos a la ciencia del derecho penal.

Así, tales definiciones de inimputabilidad son un rezago cargado de categorías y clasificaciones que no tienen soporte causal sino político. Tales normas se consignaron en ambos códigos penales al amparo de dicha filosofía dicotómica de normal y anormal, con un lenguaje cargado de estigma, dañino de la dignidad humana y que no tienen un soporte epistemológico claro como lo vino a demostrar la antipsiquiatría cuando declaró cómo la propia enfermedad mental es un producto más cultural que físico y la salud mental un proyecto político más que una realidad biológica.

Bajo la égida de la influencia de la psiquiatría se crearon las susodichas normas del artículo 34 CP argentino y 33 CP colombiano (que poseen una redacción similar), y desde ese entonces se cree conforme a ese modelo de pensamiento que discapacidad es sinónimo de incapacidad jurídica y que debe hacerse una simbiosis entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

En cambio, la CDPD introduce la noción de “quien tiene el derecho debe poder ejercerlo”, bajo los pilares de la igualdad y la no discriminación; mientras que segregación, discriminación e incapacitación rodean al anterior modelo que sustituía la voluntad e internaba. En la CDPD la persona con discapacidad es el sujeto en la relación jurídica, no es el objeto de cuidado, protección o resguardo para defender a la sociedad. En esta evolución que culmina con la CDPD tiene mucho que ver el movimiento de cierre manicomial en todo el mundo y la nueva relación entre el sujeto, la medicina (o psiquiatría o psicología) y el derecho.

Para finalizar este punto, resulta ilustrativa la siguiente cita: “… apenas se la arranca del universo de la magia, lo sagrado o la persecución, hay varias maneras de pensar la locura. La primera consiste en encuadrarla dentro de la psiquiatría, designándola con nombres científicos -esquizofrenia, paranoia, psicosis maniacodepresiva (bipolaridad)-; la segunda apunta a analizarla en función de las diferencias culturales; la tercera consiste en escuchar al loco para desentrañar sus vivencias, su lenguaje, sus modalidades expresivas”[8].

• Reflexiones sobre el CDPD como cambio de paradigma

En este acápite, se realizarán primeramente algunas reflexiones propias sobre lo que la CDPD representa como modificación sustancial del modelo de tratamiento de las personas con discapacidad, con énfasis en las problemáticas mentales.

El amplio marco que constituye el cambio de paradigma en relación con las personas discapacitadas se fue gestando desde muchas aristas que de a poco modificaron el paisaje del tratamiento Estatal de la locura, la marginalidad, las deficiencias físicas y la pobreza extrema.

La hegemonía del reduccionismo biologicista y determinista, el fracaso de los tratamientos físicos y conductuales ortodoxos, y los hechos denunciados como de lesa humanidad que ocurrieron en asilos e instituciones (torturas, malos tratos, abandono, experimentación, encierro, aislamiento, silenciamiento) condujeron a la positivización de los derechos especialísimos de las personas con discapacidades en la CDPD.  Los pilares de las definiciones, conceptos, leyes sobre la capacidad jurídica eran fuerzas políticas y económicas que se decían legatarias de la libertad económica y la ciencia causalista o determinista. 

La normalización y regularización, característica de las sociedades disciplinarias prefiere edificar un andamiaje cultural, médico y normativo para modificar y corregir al individuo a través del concepto amplio de rehabilitación, esto es reinserción al medio productivo.  La consecuencia natural del dogma científico es la instrumentalización y la violencia contra seres humanos: se habla, incluso, de un nuevo paradigma biologicista en construcción a través de toda la agenda científica que respaldada por una enorme cantidad de recursos busca seguridad en el tráfico jurídico a través de la biología (neurociencias y farmacología). 

Entonces, la CDPD se soporta históricamente desde la violación de DDHH que deslegitimó al sistema Psy (psiquiátrico, psicológico, terapéutico) a lo largo de su existencia y también por un futuro distópico determinista que requiere ser alertado y prevenido para evitar la objetivación de los seres humanos: seres humanos como objeto de curación, objeto de rehabilitación, objeto de experimentación, objeto de aislamiento.  El enfoque que prioriza desde el sujeto (su palabra, su consentimiento, su voluntad, sus emociones, su discapacidad particular) y la modificación del modelo de respuesta (modelo que sustituye la voluntad por un modelo que apoya a esa voluntad) social debe partir de reconocer la capacidad jurídica plena de todas las personas sin distinguir capacidad jurídica de capacidad de obrar.

Este modelo reconoce su autonomía para adoptar decisiones sin otro poder que su voluntad, la asistencia sólo en caso de necesidad y conforme a las decisiones del sujeto, así como la validez de sus actos. En materia penal se discute, entonces, si esta ampliación de la capacidad jurídica de la CDPD permite inferir que soportar una exculpación en una discapacidad mental es una trasgresión de los presupuestos de igualdad, pues no habría nada que no pudiesen realizar las personas con alguna discapacidad mental, incluyendo delitos y ser merecedores de penas. Del mismo modo se pregunta al interior del sistema penal si las definiciones legales como la de inimputabilidad de los artículos 34 del CP argentino y 33 del CP Colombiano, que refieren a conceptos médicos (del pasado modelo médico y rehabilitador), trasgreden la CDPD por ser discriminatorios y estigmatizantes.

La igualdad significa entonces reconocer las posibilidades de las personas con discapacidad y delimitar la incapacidad sin acudir a criterios médicos per se, ora por cuanto el modelo social nos enseña que la discapacidad más que una condición del sujeto es una barrera social que impide la interacción social.

Ya la persona en este modelo, no se vería sometida a las fuerzas poderosas del mercado ni de la sobrevivencia, sino por el contrario en preparar a la sociedad para conectar al individuo, haciendo accesible la vida entera y lo que ofrece como bienes desde el poder caminar sin obstáculos, acceder a lugares, a la educación y al trabajo. Los problemas de la mente constituyen una serie de paradigmas que no permiten respuestas ciertas, pero el sistema legal debe brindar soluciones que mantengan incólume la dignidad humana. Cada definición sufriría una alteración porque el lenguaje marca una pauta importante de la CDPD. ¿Bastaría con una fórmula general de discapacidad mental sin referencias a enfermedades o cualquier tipo de causas?

La discapacidad es un problema de la sociedad, no del individuo. Permitir dicha igualdad es ir más allá de las definiciones médicas que categorizan y reducen las posibilidades de obrar para despojarlo de responsabilidad y por ende de dignidad, al negarlo su capacidad de decidir incluso en el escenario de los delitos y las penas.

La doctrina ha dicho al respecto: “La importancia de este modelo no ha pasado desapercibida a los tribunales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que el modelo social para abordar la discapacidad implica que esta no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física o mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de barreras o límites que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas”[9]. Esta cita puede resumirse del siguiente modo: los valores principales de la CDPD son la autonomía, igualdad, no discriminación y libertad.

De este modo, existe un nuevo modelo social y a un nuevo modelo de los derechos humanos en el tratamiento de las personas con discapacidad, todos condensados en la CDPD del 2006 de la ONU. Como antecedentes y fuentes que reitera la CDPD, puede observarse tanto a la DADDH (Declaración americana de Derechos y deberes del Hombre), como a la CADH (Convención Americana de Derechos Humanos); ambas se fundan en su propia persona humana y que hacen del hombre “el eje y centro de todo el sistema y en tanto fin en sí mismo- más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respeto al cual los restantes valores tienen carácter siempre instrumental”[10].

Estos elementos permiten interpretar una transición de un modelo médico asistencialista hacia un modelo social de la discapacidad, que se aparta de simples consideraciones reduccionistas biologicistas o médicas y en cambio observa a la discapacidad como un fenómeno multifactorial y complejo que tiene algo más que ver con la interacción social que con la propia persona.  

Así, en el nuevo modelo propuesto por la CDPD se busca apoyar y asistir, en vez de sustituir la voluntad de la persona discapacitada (objeto de asistencia) y se define a la capacidad de manera amplia: como capacidad de legal y capacidad de obrar.

Al respecto, puede efectuarse la siguiente cita doctrinaria: “Desde esta perspectiva, cabe destacar que el artículo 12 cristaliza de manera especial el profundo cambio de paradigma que la convención ha traído consigo, constituyendo todo un salto cualitativo: deja atrás un modelo que prescinde de cualquier consideración hacia la voluntad de la persona con discapacidad, a la que considera como mero objeto de asistencia (reminiscencias de la capitis diminutio romana), y proclama un sistema que considera a aquella como sujeto de derechos y que concentra en su formulación los principios de igualdad, plena integración y reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad, inspiradores entre otros de la convención”[11].

La anterior perspectiva o modelo sobre la capacidad proviene de una idea fundamental acerca de la dignidad en el mundo moderno: la dignidad proviene de la utilidad y el rol de las personas en la sociedad. Dicha visión ha sido trastocada por una concepción de dignidad que no instrumentaliza a los individuos, y trae consigo una ampliación de la igualdad y del principio de no discriminación reiterando preceptos consignados en otros tratados sobre DDHH.  Sin embargo, surge la siguiente pregunta: ¿cuándo el artículo 12.2 CDPD establece que se tiene derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones a las demás personas, querrá esto decir que son tan responsables e iguales frente a la ley como las demás personas, por tanto, ¿merecedores de pena?

La capacidad se otorga y nos define como agentes morales, posibilitados de adoptar decisiones autónomas y establecer la diferencia entre el bien y el mal, lo correcto y lo incorrecto, al igual que ser cargados con las consecuencias de las conductas. Quienes a contrario sensu no posean dichas condiciones, como los niños y los individuos con algún tipo de discapacidad mental o intelectual deberán estar asistidos aún contra su voluntad y sustituidos en las decisiones. El momento cumbre del modelo médico fue el del poder psiquiátrico institucionalizado que se soportaba en una definición de incapacidad de carácter biológico y con pretensiones de certeza.

• Reflexiones acerca de la locura durante el siglo XX

La capacidad jurídica ha estado muy vinculada en el modelo médico al concepto de enfermedad mental, trastorno o perturbación psíquica y por ende al poder psiquiátrico que vino a declinar con las leyes antimanicomio del siglo XX.

En este sentido, cobra especial importancia el discurso crítico de Michel Foucault. El filósofo francés explica que la crisis de la psiquiatría se inició cuando se descubrió que Jean Martin Charcot (1825-1893), el dueño de la locura se interesó por la histeria en 1870. Del antiguo hospital (1656) y sus ampliaciones se dedicó un pabellón entero para albergar y tratar a toda suerte de mujeres denunciadas, casi siempre, por sus esposos y padres[12].

Las actividades oscuras y polémicas de Charcot en el hospital de La Salpêtrière y directamente relacionadas con la histeria fueron el alimento de la antipsiquiatría, rótulo que se ha usado peyorativamente para agrupar a todo aquel que ha denunciado tanto a la epistemología problemática y paradigmática de la disciplina psiquiátrica, así como a sus prácticas violentas. La psiquiatría, a pocos pasos de ganar prestigio y apoderarse del lugar de la razón en el hospital -espacio instrumental para desarrollar la confrontación médica con la locura- tuvo que empezar a discutir y explicar sus oscuras prácticas, por los ecos que provenían, principalmente, de la literatura, la pintura, el cine, el periodismo y de algunos psiquiatras “apóstatas”.

Siempre hubo reacciones negativas desde la literatura y el arte, al encierro y sus prácticas, y específicamente -a más que con mucha fuerza- al poder psiquiátrico en las décadas de los sesenta y setenta del siglo XX, luego de la decepción y la vergüenza que produjeron los choques eléctricos y la lobotomía (cirugía psiquiátrica) o las dosis fatales de drogas.

La historia del manicomio nos remonta al hospital y sus orígenes. En el siglo XVIII, el hospital tuvo como funciones las siguientes: primero, era el lugar privilegiado de la observación, es decir, un “macroscopio” a la manera de un zoológico, o un jardín botánico; segundo, el hospital era el epicentro creador de la enfermedad, porque sólo en el hospital era que realmente hacia su aparición, luego del caos del padecimiento ignorante; a través de la observación se descubre y se crea a la enfermedad, esto es, hace su aparición definitiva y pública. 

La hospitalización psiquiátrica y por ende las instituciones que internaron a personas bajo condición de pacientes en el siglo XIX, son producto de una transformación cultural y científica que pretendió una nueva concepción de la locura, como objeto observable y apropiable sometido a una técnica que primariamente es reclusión, ora porque fuera del hospital no había tratamiento posible. Este artefacto es moderno y sirve al propósito de discernir la anormalidad, aislarla y definir la locura: “será definida a principios del siglo XIX no como un juicio perturbado sino como un trastorno en el modo de actuar, de querer, de experimentar pasiones y sentimientos, de tomar decisiones, etc. La locura dejará de inscribirse en el eje verdad-error-conciencia, para inscribirse ahora sobre otro eje completamente diferente: el de la pasión-voluntad-libertad”[13].

Así, la locura pasó de ser un asunto subjetivo, a un tema objetivo, público e importante para el Estado del siglo XIX, pues antes de que ella fuera “capturada” era pura quimera, sueños y confrontación con la realidad, un simple error que siempre fue tolerado, únicamente relevante si había alta peligrosidad.

En esta crisis del poder psiquiátrico y el modelo biologicista/asistencialista/paternalista/de sustitución o reemplazo de la voluntad del paciente, se combinaron expresiones literarias, científicas, artísticas y musicales, y desde la propia investigación se gestó un activismo político sin precedentes en los años 60 y termina por transformar la psiquiatría y las leyes sobre internaciones psiquiátricas, llevando en esto Italia la vanguardia con la ley 180 de 1978 y catalogada, incluso, por Norberto Bobbio, como “la única reforma auténtica realizada en Italia”[14].

Por su parte, en Francia se había creado primero el GIP (Grupo de Información sobre las Prisiones) y en el año 1971 el GIA (Grupo de información sobre el manicomio) y se pusieron en tela de juicio las prácticas de los asilos, las estructuras epistemológicas fueron puestas en entredicho y se denunció a la psiquiatría institucional concebida por la ley de 1838: en dicha ley estaba consagrada una policía psiquiátrica para internar personas, sin que un juez de la república interviniera.

Se dice que la psiquiatría tiene dos dimensiones: una terapéutica y otra de claros contornos biopolíticos, esto es, gestión y control de poblaciones para un problema de salud que rebasa lo privado para ser de dominio público e interés general. La locura partía de considerarse un peligro en sí, es decir, se la tenía como peligro intrínseco latente y cuya respuesta necesaria debía ser el manicomio; a partir de los años 60 del siglo XX, el cambio de paradigma en la psiquiatría hace que se inventen nuevas terapias, se abran los manicomios (Instituciones) al público y al control del Estado, se revisen sus cuentas y presupuestos, se alteren las relaciones médico-paciente, se visibilicen los maltratos a los internados y la degradación de su dignidad.

Como precursoras de la CDPD en el ámbito del derecho blando (soft law) pueden encontrarse las siguientes: la Declaración de los derechos del retrasado mental de 1971; la Declaración de los derechos de los impedidos de 1975, el Programa de acción mundial para impedidos de 1982, la Uniformidad normativa para la igualdad de oportunidades para personas con discapacidad de 1993, los Principios para la protección de los enfermos mentales y mejoramiento de la atención en salud mental de 1991. Asimismo, antes de la “era del cerebro” (años ´90 e inicios del siglo XXI) se habló de la era de la discapacidad que va desde 1983 hasta 1992. 

En cuanto a antecedentes de derecho duro (hard law) fueron la Convención para los derechos del niño (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Belem do pará art. 9; artículo XVI de la DADDH y el protocolo adicional a la convención Americana sobre Derechos Humanos para asegurar los derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador” y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIETFDPD)[15].

En definitiva, en lo atinente a los paradigmas que se han sucedido en este recorrido del poder psiquiátrico y médico, podemos encontrar los siguientes:

1. El paradigma de la alienación mental (1793) con la participación de Pinel: se postula una sola enfermedad mental: la alienación.
2. El paradigma de las enfermedades mentales clasificables y variadas. Es la época de Kraepelin (1854)
3. El paradigma de las estructuras psicopatológicas (1926), considerando a las enfermedades ahora como síndromes con emparejamiento en la naturaleza[16].

• Algunas notas sobre el artículo 12.2 CDPD

Acápite aparte merece el punto 2 del artículo 12 de la Convención, puesto que, si bien es de carácter complementario al principio de igualdad ya mencionado en el punto 1, posee virtualidad propia y como tal, requiere un cierto nivel de interpretación. En tal sentido, puede resumirse su impacto en la filosofía del sistema de reconocimiento y protección de DDHH de personas en condición de discapacidad en los siguientes aspectos:

1. Se trata de una definición de la discapacidad multiforme, multicausal y separada de la definición de incapacidad. En ese sentido, se ha dicho: “…sin embargo, y cuando profundizamos sobre la cuestión, resulta claro que la discapacidad, según es definida por la CDPD, y la incapacidad, o términos similares, no son necesariamente equiparables ya que operan en diferentes niveles de análisis. Una persona con discapacidad puede ser considerada temporalmente incapaz, o en necesidad de protección, en un momento determinado de su vida”[17].

2. Se trata también de un nuevo enfoque cuyo núcleo es que la capacidad no puede ser limitada por causa de una discapacidad, ni tampoco únicamente a personas con discapacidades. Esto conlleva a la eliminación, modificación y examen en todos los códigos de países que ratificaron la CDPD de los institutos de la tutela, la curatela, la interdicción como declaratorias judiciales que contrarían lo dispuesto en el artículo 12 de la CDPD. Así lo ha señalado la observación que hiciera el Comité de la convención interamericana pronunciándose frente a dicha aparente antinomia[18].

Sobre la misma se ha agregado: “Asimismo, la observación menciona que la mayoría de los Códigos civiles, principalmente de los Estados de la región, mantienen en sus normativas legales institutos jurídicos como la declaratoria de insania y la curatela como forma de representación legal de las personas con discapacidad, particularmente personas sordas y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas instituciones deben ser revisadas”[19].

En definitiva, puede verse que, si bien el enfoque de este trabajo es propia del derecho penal, puede verse como el artículo 12 posee diferentes aristas que requieren de un abordaje más amplio en un trabajo de otras características.

• El artículo 12 de la CDPD y la inimputabilidad en el Common Law y en el Derecho Continental Europeo

En este acápite analizará al artículo 12 CDPD en el derecho penal desde dos aristas: 1. La defensa por insania (Common Law) y 2. Las normas definitorias de inimputabilidad en el sistema europeo continental.

Los dos grandes sistemas jurídicos occidentales, si bien coinciden en la insania como fenómeno “objetivo” (en el sentido antes explicado), poseen diversas implicaciones para el escenario del derecho penal y el sistema procesal penal, de cara a los nuevos paradigmas (tales como modelo social, construcción de red de apoyos, igualdad, libertad, autonomía, no discriminación).

En efecto, por un lado, se propone por algunos sacar a la enfermedad mental y cualquier referencia psiquiátrica del derecho penal, ya sea hablando de una defensa sin locura (sin insania) o modificando las normas penales que contienen denominaciones que afecten existencialmente al individuo.

Por otra parte, se analiza la trascendencia de la CDPD en los escenarios del proceso penal, sobre todo en casos límite: como ausencia total de comunicación, aislamientos prolongados con pérdida de memoria, etc.

Es sabido que la discapacidad mental no es requisito ad excludendum de la responsabilidad, pero pareciera que en la práctica cotidiana lo que decide o inclina la balanza siempre es un dictamen médico pericial que permite facilitar la celeridad del sistema penal y esto precisamente por el modelo médico/racionalista/ sustitutivo que venimos describiendo. 

Esta nueva perspectiva de capacidad jurídica deviene como talanquera a la expansión generalizada de la inimputabilidad por la vía del aumento de las enfermedades mentales, trastornos psíquicos o “perturbaciones” que engrosan cada tanto los manuales “Diagnostic and statistical manual of mental disorders” DSM/05 (que sobrepasó las mil páginas).  De igual manera el nuevo modelo previene de un sistema penal fundado sin el principio de culpabilidad, esto por cuanto existe un nuevo paradigma determinista (neurocirugía y farmacología) que habla de un escenario donde no es necesaria la culpabilidad, esto es, un sistema preventivo y terapéutico: al omitirse la culpabilidad, se evapora la responsabilidad y por ende la manera de hacerlo es mediante la expansión de la inimputabilidad a todos los fenómenos catalogados como enfermedades mentales. Sin libertad no hay responsabilidad, y este modelo cercena la libertad al generalizar la inimputabilidad o expandir sus efectos a toda suerte de trastornos de la mente.

La libertad implica cometer errores y asumir las consecuencias de dichos actos, con lo cual se vacía de contenido la relación discapacidad con incapacidad para el derecho penal. Reza el dicho que “nadie nace aprendido”, lo que implica que la dignidad también incluye a la debilidad de cometer hechos punibles y ser imputado por los mismos, así como merecedor de una pena.

En los Estados Unidos, a la par de una postura abolicionista de la insanity defense, existen otras que fundadas en el principio de culpabilidad no reconocen dicha defensa por insania como como una estrategia judicial apartada o especial.

Así, con basamento en casos concretos, se ha propuesto que la insanity defense no ayuda a solucionar el problema de la culpabilidad: quién debe (merece) ser castigado por un hecho punible.  Preguntas elementales que se hacían hace siglos (como el caso del Programa de higiene de Jorge Vargas [1806-1878]), aún permanecen: “¿el individuo cuya desesperación le trastorna la cabeza por algunas horas o por algunos días, no se halla tan loco durante su agitación efímera, como el que delira muchos años?”[20].

Así, se admite la enfermedad mental solo como apoyo probatorio a una causal excluyente de responsabilidad ya existe en la dogmática y que puede ser invocada por cualquier persona no enferma mental.

Las tres condiciones pueden ser: a) error en las circunstancias, debido a que ha creído erradamente que se encuentre en una legítima defensa, es decir, lo que conocemos como error de prohibición indirecto (error en la causal de justificación). Allí se admitiría la enfermedad mental como prueba de que pudo incurrir en error al creer defenderse, pero solo en el ámbito de la legítima defensa; b) creencia errónea de que se encuentra bajo una coacción; y c) ausencia de intención de cometer una conducta punible (mens rea).

Se trata de eventos que pueden clasificarse como error de prohibición directo, es decir, el antiguo error de derecho. Creer erradamente que la conducta no es antijurídica, una básica ignorancia de la ley[21].

De lo que se trata es de discutir un desafío que se presentará en tanto se quiera hacer más vigente la CDPD, pues los reconocimientos de capacidades jurídicas iguales en todos los ámbitos de la vida, implica aterrizar dicha amplificación en la responsabilidad penal.

El propio comisionado de las Naciones Unidas informó que la CDPD exige reemplazar las defensas penales que se basan en la discapacidad mental o intelectual con doctrinas neutrales en cuanto a la discapacidad[22], o sea, sin referencias médicas o psiquiátricas.

La CDPD permite delinear una comprensión del ser humano como ser moral sin distingo alguno, capaz de interacción social; no deben ser vistas como simples objetos de cuidado o curatela. Se menciona a Tina Minkowitz como la que declara que las defensas por insania son formas de discriminación pues se reduce al sujeto a alguien que no podía ser actor de su propia desgracia. Es verla como un ser no racional, casi animal, dice John Gardner[23].

Como en todo planteamiento se develan riesgos de asumir libertad extendida a quienes padecen cualquier discapacidad mental y no referir su existencia como causa de la ausencia de responsabilidad penal, pues esto conllevaría una priorización de riesgos.

En tal sentido se ha dicho: “En el derecho relativo a las decisiones penales, se debe elegir entre priorizar la libertad reconociendo la capacidad jurídica o proteger el bienestar. Pero en el ámbito jurídico en materia de responsabilidad penal hay que tomar una decisión diferente. En este contexto, al desviarlo del sistema de justicia penal (o responsabilizarlo por un delito menos grave) cuando en realidad debería ser considerado plenamente responsable. El riesgo que se prefiere es el castigo de personas que deberían ser desviadas del sistema de justicia penal. Si este parece ser el riesgo correcto para elegir depende el juicio sobre la gravedad relativa de estos resultados”[24].

De estos lineamientos trazados en el Common Law, se puede extraer una “posición extrema”, que consistiría en eliminar las defensas por insania, lo que implicaría, si bien una interpretación amplia del artículo 12 CDPD, también factible desde lo jurídico.

En materia penal entonces (el debate)  tratará de definir el estándar mental y verificar si se hace más o menos exigente frente a discapacidades mentales. ¿Cualquiera puede ser responsable penalmente a pesar de condiciones impeditivas absolutas como asilamientos o fragmentaciones de la realidad con grave incidencia en las relaciones sociales?

Se trata de un ejercicio de política y contextos culturales, evidentemente, y cada Estado diferirá en reducir o ampliar la capacidad para cometer delitos. En todo caso, el estándar de la CDPD es que igualdad absoluta sin restricción alguna en ningún ámbito de la vida, lo que sigue abriendo a discusiones sobre si las defensas por insania afectan la capacidad reconocida por el instrumento de Derecho Internacional de los DDHH.

• El artículo 13 de la CDPD y la participación en el juicio

El citado artículo 13 de la Convención trata sobre la incapacidad procesal de la persona con alguna condición de discapacidad mental, y posee como su pilar el principio de participación y el acceso efectivo a la administración de justicia, lo cual implica desde un comienzo que los Estados suscribientes deberán adecuar edificios sedes de la justicia, poseer y brindar mecanismos físicos y tecnológicos para posibilitar la comunicación del procesado en situación de discapacidad, en este caso que nos interesa, de carácter mental.

A su vez, en sintonía con lo ya expresado, debe establecerse si las normas sobre capacidad judicial procesal de ambos países se ajustan a los preceptos de la CDPD para la participación del indiciado/acusado/indagado con alguna afectación mental, especialmente en la toma de decisiones sobre la culpabilidad.

El tratamiento de la temática estará limitado por la participación en juicio, el conocimiento del proceso en su totalidad (en igualdad de condiciones que cualquier otro procesado), y la adopción de decisiones definitivas sobre la su responsabilidad, mecanismos de acuerdos o negociación, controversia de elementos probatorios previo descubrimiento de información obtenida y en general todas las posibilidades que se ofrecen por la CDPD para que dicha comunicación y formación de decisiones sea producto de un cumplimiento de parámetros técnicos por parte de los Estados suscribientes de la convención.

Esto significa acudir a todos los medios posibles y crear las condiciones para propiciar que las personas que mediando una afectación de su psiquis tengan dificultades para formar y nutrir sus decisiones, así como comunicarlas en debida forma evitando a todo lugar la sustitución de su persona por un tercero (defensor público, tutor, o curador). 

Para dilucidar si efectivamente la práctica procesal y el soporte normativo permiten hablar de ajustes a la Convención, debe recurrirse al concepto de medidas de ajuste (mobiliario, infraestructura, tecnología, personal, etc.). A lo anterior y según el Comité que se viene citando, la inobservancia de dichas medidas de ajuste puede conllevar vulneración de sus derechos reconocidos en la CDPD.

Al respecto, la doctrina ha recabado dos casos del Comité (dictámenes) en virtud del protocolo facultativo de la CDPD[25]:

1. El de un ciudadano mexicano con retraso mental sin haber podido declarar ni controvertir las pruebas en su contra por su internación, lo que violó el artículo 5 de la CDPD: “además el comité sostuvo que el Estado parte había incumplido su obligación de asegurar la accesibilidad de la información durante el proceso penal ya que no existía información en formato accesible sobre la legislación penal; y al haberse declarado al autor como “no apto para declarar”, se le había privado de la posibilidad de ejercer su capacidad jurídica para declararse inocente, impugnar las pruebas presentadas contra él, designar a un abogado defensor de su elección e impugnar las resoluciones que lo perjudicaban. Todo lo cual vulneraba el artículo 13 de la convención”. Se trata del dictamen aprobado por el comité en virtud del artículo 5 del protocolo facultativo, respecto de la comunicación nr 32/2015 (Arturo Medina Vela) del 6/9/19.

2. Una ciudadana lituana con discapacidad mental que no pudo participar en su juicio de manera personal, a lo cual el comité estimó que en el trámite debió brindársele toda suerte de mecanismos para proceder a su participación en el proceso, instando el comité a que el Estado  tuviera el personal idóneo y capacitado en la discapacidad, su relacionamiento, inclusión, igualdad y para que se hicieran los ajustes correspondientes en las normas de procedimiento a fin de no impedir que personas con discapacidad, sin importar su naturaleza de afectación, pudieran participar activa y eficazmente en sus juicios. En este caso, es el dictamen aprobado por el comité al tenor del art 2 del protocolo facultativo comunicación 30/2015 (MAKAROVA) del 18/8/17.

En cuanto a la red de apoyos y ajustes del sistema, el sometimiento de estos mandatos queda limitado presupuestalmente y dependen de las prioridades políticas. Se puede hablar de capacitación del personal de justicia, equipos tecnológicos para comunicación, elaborar protocolos, asegurar visitas a instituciones, cooperación entre instituciones, etc.

En la cuestión del acceso tecnológico, la pandemia por el COVID-19 ha dejado un gran instructivo y sobre el particular en todos los países se han dispuestos normativas para generalizar la virtualidad.  Dicha introducción tecnológica permite pensar en herramientas que apoyen la comunicación con personas que tengan deficiencias graves. Para esto la Inteligencia artificial al servicio de la administración de justicia puede ofrecer perspectivas que hagan posible la observancia de la CDPD.

Partiendo de la esencialidad (núcleo) del derecho fundamental derivado del debido proceso, a ser oído en su causa o actuación, se ha dispuesto que mediando la enfermedad mental puede haber restricciones[26] impuestas por las circunstancias de la afectación o deficiencia, pero nunca que afecten los ejes axiales de la protección.

En la medida que su padecimiento mental o psíquico se lo permita, la persona podrá hablar y expresar sus criterios de contradicción, oponerse a la imputación, aceptar los cargos, negar su participación en los hechos, todas expresiones que prima facie tendrán validez procesal. La asistencia procesal a su actuación debe ser completa, permanente, atenta, propiciatoria de su conocimiento, adecuada a su padecimiento, con asistencia interdisciplinaria para mejoría de la actuación de jueces, fiscales y demás, ministerio público fiscal, etc.

A su vez, se deberán ofrecer todos los mecanismos de información y comunicación, capacitando personal para dichas tareas y se priorizará la atención para que la justicia sea ágil y sin dilaciones. Es imperante lo dispuesto por la CDPD sobre ajustes de todo orden[27].

En definitiva, todas las manifestaciones del debido proceso se deben hacer realidad ofreciendo ajustes, pues ser oído no es solo estar físicamente en su propio proceso, sino tener actividad presencial en la contradicción y recaudo de pruebas, etapas de instrucción, posibilidad de ejercer su defensa material en cualquier momento, así como entrevistarse con su defensa sin límites más allá de los impuestos a las personas sin padecimientos mentales. Lo anterior también se relaciona con el deber de mantener los vínculos familiares de apoyo en las instancias procesales, así como la asistencia con personal capacitado y tecnología.

Debe entenderse que el cambio de paradigma sobre la capacidad implica partir del reconocimiento de la capacidad plena en todos los individuos y la eliminación de toda restricción, obstáculo, limitación de su libertad de expresar ideas, pensamientos y decisiones; a más de lo anterior que el cambio de paradigma también señala la necesidad de modificar la sustitución de la voluntad por apoyos para adoptar y expresar decisiones.

Tanto en el derecho civil como en el derecho penal, se entendía con vieja perspectiva de la capacidad/incapacidad jurídica que todas las personas eran capaces de expresar o dar a conocer su voluntad, pero que a contrario sensu había un conjunto de personas (personalidad jurídica) que eran incapaces y una de dichas formas era la discapacidad mental traducida en diferentes palabras o definiciones. Los actos de estas personas eran nulos en el derecho privado, y en el derecho penal no son objeto de punición, esto es, carecen de la posibilidad de ser reprochados por la sociedad.  Para mantener este modelo de sustitución e incapacidad, se tenía que diferenciar entre personalidad jurídica, capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

Si bien las distinciones tienen cabida, la tendencia del nuevo modelo es unificar bajo un mismo concepto de capacidad jurídica, esto es de obrar (ejercicio)[28], como presupuesto general, sin distinciones. O sea, las personas con discapacidades son capaces plenos de ejercicio o de actuación de sus derechos de manera directa y sin interpuesta persona (tutelas o curatelas), por ende, puede obligarse (en lo civil) y ser incriminado y penado en el derecho penal.

La capacidad de goce (y la personalidad) es absoluta respecto de todas las personas, con o sin discapacidades, por tanto, los grandes debates se centran en la capacidad de ejercicio o de obrar y obtener las consecuencias de sus actos. Cada individuo, según su subjetividad, al momento de ejercer sus derechos constitucionales a la defensa y el debido proceso, deberá ser adecuado y apoyado en la medida de su discapacidad para comunicar sus decisiones, manifestación básica de los derechos constitucionales en el marco de un proceso de carácter penal.  Unos necesitarán entender, otros comunicarse. El Estado debe brindar cada posibilidad al máximo de las potencialidades. No todas las personas pueden tomar toda clase de decisiones pues hay variables en las discapacidades. Por ende, ya el modelo no es capaz/incapaz, nada o todo, sino todo un abanico de posibilidades individuales.

Habrá situaciones donde algunos individuos por la complejidad y compromiso de su discapacidad tengan que recurrir a mejores y más avanzados instrumentos para lograr su comunicación en las actuaciones penales. aquellos con deficiencias intelectuales o motoras deberán contar con mecanismos que atiendan sus necesidades de comprensión, cuestión que no se observa en personas con discapacidades sensoriales (habla-escucha). Todo obstáculo para ejercer sus derechos debe ser retirado. 

HEGGLIN agrega que la doctrina moderna se ha puesto de acuerdo en definir como capacidad procesal para estar en juicio a la capacidad para responder a la acusación, de comprender los detalles de la evidencia en su contra y de poder seguir el curso del proceso entablado en su contra, con la posibilidad de instruir debidamente a sus letrados defensores y de enfrentar de modo sólido al Fiscal. Esta capacidad incluye la posibilidad de discernir sobre las alternativas procesales (y no procesales) de su caso. Por cierto, no es suficiente comprobar que el sujeto tiene capacidad de responder preguntas, o de prestar declaración, o de que su declaración se entienda, sino de la capacidad del imputado de decidir -previa comprensión de los consejos de su abogado -si declara o no, así como el contenido de la declaración que más le convenga[29].

En este sentido, está claro que la presencia del abogado no suple a la del indiciado, imputado o acusado con incapacidad mental. La diferencia sustancial entre defensa material y defensa técnica lo impiden.

En el ámbito del derecho comparado, en Estados Unidos la capacidad procesal o competence to stand to trial sigue las reglas de Dusty Standard de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Dusty vs Usa”: “Esta capacidad del acusado existe si el acusado tiene suficiente capacidad actual para consultar con su abogado con un grado notable de comprensión racional, y si la tiene para comprender las razones y los hechos del procedimiento contra él”[30].

Por su parte, los tribunales españoles han ido dando tumbos yendo desde la posibilidad de hacer el juicio aun careciendo de capacidad procesal el implicado (23 de julio del 2004. STS 5510/2004), hasta la nulidad del fallo condenatorio por encontrarse en estado de inferioridad e imposibilidad de acudir a su juicio con las facilidades que se le deben brindar (2 de abril de 1993-STS 669/14 de junio)[31].

En el caso de Argentina, su Corte Suprema en la Acordada 5/2009, se sujetó a las reglas de Basilea sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, donde puede destacarse la Regla 8, relativa a las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia.

Finalmente, en Colombia la situación puede ser tildada como un “estado de cosas inconstitucional”. A partir de eso último, es que se avanzará en el punto que sigue. 

5. Propuesta de lege ferenda

Como se explicó en la Introducción de este trabajo, se entiende útil avanzar en las normas vigentes en los órdenes internos. A su vez, de la reseña de normas efectuadas en el punto 2 (“Normas en trato”), puede observarse que, así como en la Argentina existe tanto una norma sustancial como una procesal, en el caso de Colombia no se verifica el mismo fenómeno: la inimputabilidad solo es tratada en su código de fondo, mediante fórmulas propias del “viejo modelo”, contrapuesto al del siglo XXI.

Entonces, corresponde avanzar en las normas procesales argentinas. En primer lugar, debe señalarse que todavía rige en prácticamente todo el país del Sur (con excepción de las Provincias de Salta y Jujuy), el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN, BO 9/9/1991). Esta codificación realiza una distinción entre la incapacidad al momento del hecho y la incapacidad sobreviniente.

El primer supuesto está contemplado en su artículo 76, que establece que si se presumiere que el imputado posea tal condición al momento de cometer el hecho delictivo, podrá disponerse provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros.

Por su lado, el artículo 77 trata a al mencionada “incapacidad sobreviniente”. En tal caso,  el tribunal suspenderá la tramitación de la causa y, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros, ordenará la internación de aquél en un establecimiento adecuado, cuyo director le informará trimestralmente sobre el estado del enfermo.

Ahora bien, esta ley procesal se encuentra siendo reemplazada de modo paulatino por el Código Procesal Penal Federal (CPPF, BO 8/2/2019), el cual posee dos normas que han sido citadas de modo textual en el acápite 2 de este trabajo: los artículos 67 y 68.

Si bien ambos reproducen el orden de su antecesor (son llamadas “Presunta inimputabilidad en el momento del hecho” y “Padecimiento mental sobreviniente”, poseen aristas que los hacen distintivos. En primer término, se requiere un examen de la posible existencia de sobreseimiento por las causales que enumera el artículo 269 CPPF, es decir, se trata a la persona de modo igual.

A su vez, se hace referencia al “apoyo”, concepto superador al de asistencia, a la vez que se le da intervención expresa al juez civil. La doctrina ha señalado que la expresión “apoyos y ajustes razonables que fueran necesarios”, se alude a las medidas cautelares del Código Civil y Comercial de la Nación[32]. Esta fórmula legal también se verifica de modo expreso cuando la incapacidad fuere sobreviniente (artículo 68).

Finalmente, puede mencionarse a la regla contemplada en el artículo 35 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (CPPCABA, BO 8/5/2007), que trata solo la problemática de la incapacidad para estar en juicio.

Se trata de una norma que, por su tinte más respetuoso de los derechos de la persona, merece la cita textual de su primer párrafo: “Artículo 35. -Incapacidad sobreviniente. Suspensión del proceso – El trastorno mental del imputado, que excluya su capacidad de entender los actos del procedimiento, o de obrar conforme a ese conocimiento, provocará la suspensión del procedimiento hasta que desaparezca la misma”.

No debe olvidarse que este avance notorio que otorga la norma procesal local, justamente porque no contempla al encierro, se encuentra limitada a contravenciones, es decir, a ilícitos con penas notoriamente menores al CP. No obstante, posee como elemento distintivo que ni siquiera menciona la inimputabilidad en la comisión del hecho, lo que permite inferir que sus postulados son de carácter general.

Por su parte, en el ámbito colombiano, se verifica una línea jurisprudencial coincidente con los postulados acerca del carácter vinculante de la CADH en el ámbito interno, sin hesitaciones al respecto.

En efecto, la relatoría de la Corte Constitucional Colombiana explica: “La jurisprudencia constitucional ha sido constante al señalar que la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en tanto satisface los requisitos del artículo 93 constitucional. En consecuencia, la CADH tiene rango constitucional y sus disposiciones sirven de parámetro de constitucionalidad para analizar la validez de las normas infra constitucionales y, además, es criterio hermenéutico de las normas constitucionales. Así, queda descartada cualquier aproximación o decisión que implique otorgar rango supra constitucional a la CADH. Por ende, la CADH no puede ser usada como parámetro de validez, directo y exclusivo, de la normativa nacional. Por el contrario, las disposiciones convencionales deben ser interpretadas de manera sistemática con las demás normas que integran el bloque de constitucionalidad y en armonía con lo previsto por la Constitución Política. Esto, sin perjuicio del deber del Estado colombiano de cumplir sus obligaciones sobre derechos humanos contenidas en la CADH”[33].

Sin embargo, en lo que aquí nos ocupa, en Colombia no existe tratamiento diferenciado en relación con la capacidad procesal y la suspensión del proceso hasta la verificación de condiciones de capacidad procesal y toma de decisiones válidas. De allí a la afirmación expresada en el acápite anterior, sobre un “estado de cosas inconstitucional”, producto de la omisión legislativa que conlleva el violar la Convención.

La doctrina colombiana ha sabido detectar este problema. Se ha señalado al respecto, que hay una inconsistencia porque si el individuo posee algún tipo de trastorno mental o inmadurez psicológica que le impide ser libre, consciente e informado para disponer de su derecho constitucional a tener un juicio oral en el que se debata su responsabilidad penal, cualquier tipo de decisión que tome al respeto en términos procesales, estarán viciados de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, de conformidad al artículo 457 del código de procedimiento penal. Se trata, por cierto, de la interpretación efectuada en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 31/1/2002, en ocasión de un proceso tramitado bajo los cauces del antiguo esquema procesal penal[34].

A su vez, debe destacarse la necesidad señalada por la Corte Constitucional, en cuanto al ejercicio pleno de las garantías que le son debidas a quienes son inimputables, dado que estos “… deben recibir el tratamiento jurídico-penal previsto en la constitución y en la ley, de suerte que si se viola alguno de sus derechos se menoscaba, al mismo tiempo, el derecho constitucional fundamental al debido proceso…”, debiendo ser “para los inimputables especialmente generoso y respetado, ya que, se reitera, goza por tal calidad de un plus en su contenido y eficacia”, prefiriéndose frente a estos, la adopción una “legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables, justamente por su condición de distintos por motivos síquicos” (C-176/93)”[35].

Las reflexiones expuestas llevan a una conclusión evidente: es necesario la adecuación de normas internas a las pautas constitucionales, y más precisamente, convencionales. Esto ocurre claramente con la CDPD, que a pesar de poseer dicho rango de lex superior, carece de una normativa que recepte sus postulados.

En definitiva, la propuesta de lege ferenda apunta a considerar tanto a los artículos 67 y 68 CPPF como al 35 CPPCABA en el ámbito colombiano, que limitan o directamente suprimen al encierro como solución a la problemática que nos ocupa. En el caso de Argentina, urge la implementación del CPPF en su totalidad, dado que el vigente en la mayor parte de ese país en el plano federal, padece de serias objeciones constitucionales.

6. Conclusiones

El camino recorrido permite señalar que la CDPD no es un “simple accidente”, sino que por el contrario, corresponde a un afecto de una serie de factores multidimensionales que modificaron la manera de comprender y regular la locura en el sistema penal.

Esta afirmación trae consigo la necesidad de reformar las normas internas, en especial la colombiana, dado que ese país carece de una norma procesal contemple la problemática de modo expreso; de allí la propuesta de lege ferenda efectuada en el anterior punto, tendiente a la suspensión del procedimiento y en su caso, de la adopción de criterios alternativos al “encierro preventivo”, propio de raíces de tinte positivista.

A su vez, se ha explorado el fenómeno jurídico en el Derecho Anglosajón, donde se verifica una posición más restrictiva sobre la insania, limitada a casos excepcionales.

Así, más allá de los aspectos señalados, el nuevo paradigma analizado nos lleva a una serie de reflexiones finales:

1. El cambio de objeto a sujeto participante de su propia condición mental y su tratamiento, con reconocimiento de su autonomía y libertad. Esta alteración del enfoque para hacer participar al sujeto y modificar la terminología (analista, analizante), tal y como lo propuso el psicoanálisis.
2. Reconocimiento de la individualidad, la relatividad de la capacidad jurídica y las diferencias emocionales, intelectuales o de relacionamiento social. Cada persona deberá elegir su plan de vida sin intervención de terceros. No hay cabida al determinismo ni al reduccionismo cientificista. Se trata con valoración crítica a los avances de la ciencia como respuesta a todos los interrogantes sobre el proceder de los humanos.
3. Se ha afirmado: “La capacidad está irremediablemente conectada a la posibilidad, pero no debe confundirse con ella. Dicho de otra manera, una cosa es tener capacidad para razonar, para sentir y para comunicarse. Es importante luchar contra aquello que provoca la imposibilidad, ya sea algo natural o algo que hemos construido. En muchos casos, la incapacidad (revestida como imposibilidad) es fruto de la manera en la que hemos construido nuestro entorno, no solo físico sino también intelectual”[36].
4. El fundamento de la negación de una capacidad jurídica no puede ser un simple estatus, a partir de una rotulación o categorización como enfermo mental, para que así intervenga un tercero en la toma decisiones. Tampoco puede ser fundamento de la negación  de capacidad el enfoque consecuencialista, a partir de un patrón de conducta del individuo; el cambio implica adoptar la mentalidad de que el individuo debe fomentar sus propias decisiones, hacer elecciones sobre todos los aspectos de su vida, no ser objeto de extralimitaciones de protecciones que eliminen su voluntad al amparo de beneficios que coarten sus capacidades electivas para sustituir su voluntad, sino más bien apoyarles para el desarrollo práctico de la capacidad jurídica. Casos complejos se avizoran como la red de apoyos para las personas con reducidas capacidades de comprensión del lenguaje, personas silenciadas o ignoradas o institucionalizadas, ya posiblemente sin memoria y sin lazos de ningún tipo son familia o comunidades. 
5. Una alteración sustancial y profunda del lenguaje psiquiátrico y médico por realidades prácticas de la discapacidad, y no reducir todo a lo biológico. Esto trasciende en cambios de las denominaciones legales y los enfoques que seguían el modelo racionalista. Se trata de evidenciar que la racionalidad absoluta no permite ver la complejidad de los problemas[37].
6. El lema de la CDPD, traído a colación por las ONGs que participaron activamente de la elaboración, fue “nada sobre nosotros sin nosotros”, lo que explica la filosofía de la normatividad (principio de participación).
7. La CDPD reitera los reconocimientos de la personalidad jurídica, en igualdad de condiciones para adquirir derechos, así como se positiviza una capacidad de obrar en todos los ámbitos de la vida humana.  En definitiva, dirigir su propio destino, y acogerse al lema de “cada uno debe responder por sus actos”.

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^[1] Ver al respecto, HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, publicado en Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2009, pp. 109-128, ISSN 0718-0195.

^[2] ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, Buenos Aires, Didot, 2016, pp. 28-29.

^[3] Ídem, p. 348.

^[4] Se ha dicho que ello representa una “rápida elaboración” (CARRANZA CASARES, Carlos A., Discapacidad y Derechos Humanos. análisis práctico de la convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad (leyes 26.378 y 27.044), Buenos Aires, Hammurabi, José Luis de Palma Editor, 2021, p. 25).

^[5] Ídem, p. 28.

^[6] Dicho artículo reza: “Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida”.

^[7] La primera, se trata de una norma de 1921, mientras que la colombiana sufrió sucesivas modificaciones: el código de 1936 (positivista) refería como causas de inimputabilidad la enajenación mental, y grave anomalía psíquica. El código de 1980 (decreto 100) refería la inmadurez psicológica y el trastorno mental. El código del año 2000 (ley 599) establece: inmadurez psicológica, trastorno mental y agrega diversidad cultural o estados similares.

^[8] ROUDINESCO, Elisabeth, Diccionario amoroso del psicoanálisis, Buenos Aires, Debate, 2018, p. 283.

^[9] CARRANZA CASARES, Carlos A., ob. cit., p. 21.

^[10] Ídem, p. 22. Con cita de los precedentes de la CSJN “Bahamondez” (voto de los jueces Barra y Fayt- Fallos: 316:479) y “Campodónico” (Fallos 323: 3229).

^[11] CABRA DE LUNA, Miguel Ángel, “Prólogo”, en Capacidad Jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la convención de los derechos de las personas con discapacidad.  Francisco BARIFFI y Agustina PALACIOS (Coordinadores). Buenos Aires, Ediar, 2012, p. 9. 

^[12] Conferencia del 9 de mayo de 1973 en “¿Faut-il interner les psychatres? (¿hay que internar a los psiquiatras?) inédits, cités, num. 2010. Publicado en El evangelio del diablo. Foucault y la historia de la locura, Valentín GALVÁN (Coordinador), Biblioteca nueva (grupo editorial Siglo XXI), 2013, p. 27.

^[13] Ídem, p. 33.

^[14] Ídem, p. 91.

^[15] CARRANZA CASARES, Carlos A., ob. cit., p. 25.

^[16] LEVIN, Santiago, La Psiquiatría en la encrucijada, Buenos Aires, EUDEBA, pp. 37 y ss.

^[17] BACH, Michael, “El derecho a la capacidad jurídica en la convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma legislativa”, publicado en Capacidad Jurídica…, ob. cit., p. 61.

^[18] Observación del comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, OEA/ser.L/XXIV.3.1CEDDIS/doc.12 (I-E/11).

^[19] PALACIOS, Agustina, “Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. una nueva mirada desde la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”, publicado en Capacidad Jurídica…, ob. cit., p. 229.

^[20] ROSELLI, Humberto, Historia de la Psiquiatría en Colombia, Tomo 1, Bogotá, Horizontes, 1968, p. 128.

^[21] “Second, and most importantly, the proposal captures the universe of mentally disordered individuals who should be excused. The expansion of the defense that has occurred in modern times, whether it encompasses anyone with an “abnormal” condition or is limited to those who are viewed as “irrational”, does not adequately distinguish those we excuse from those we do not. Third, the proposal has several practical advantages, including enhancing respect for people with mental illness, facilitating treatment, and promoting the legitimacy of the criminal justice system”. (SLOBOGIN, Christopher, “An end to insanity: recasting the role of mental disability in criminal cases”, en https://scholarship.law.vanderbilt.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1256&context=faculty-publications)

^[22] CRAIGIE, Jillian, “Contra una comprensión singular de la capacidad jurídica: la responsabilidad penal y la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.”, publicado en International Journal of Law, Volumen 40, Mayo/Junio 2015, pp. 6-14.  https://doi.org/10.1016/j.ijlp.2015.04.002; también en  https://kclpure.kcl.ac.uk/portal/en/publications/against-a-singular-understanding-of-legal-capacity-criminal-respo

[23] Ídem.

^[24] Ídem.

^[25] CARRANZA CASARES, Carlos A., ob. cit., p. 47.

^[26] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Winterwerp”, del 24/10/1979. citado por HEGGLIN, Florencia, “La capacidad procesal para estar en juicio, el derecho de defensa y las medidas de seguridad”, publicado en Delito, culpabilidad y locura, Revista Derecho penal, Ministerio de Justicia, República Argentina, año II, nro. 5, 2013, p. 195.

^[27] Corte IDH, “Furlan y familiares vs Argentina”, serie C. nro 246, párr. 196, del 31/8/12; “Spoltore vs Argentina”, serie C, nro. 404, párr. 45, del 9/6/20.

^[28] “Por capacidad de ejercicio, capacidad de obrar, capacidad de actuar o capacidad de hecho, la doctrina entiende la aptitud de las personas naturales para actuar por sí mismas en la vida jurídica” (CISTERNAS, María Soledad, “Las obligaciones internacionales para los Estados partes en virtud del artículo 12 de la CDPD, vínculos con el artículo 13 e impacto en el derecho interno”, publicado en Capacidad Jurídica…, ob. cit., p. 241.

^[29] HEGGLIN, Florencia, ob. cit., p. 198.

^[30] Ídem, p. 199, con cita de GRIMA, Lizandra, “El derecho de defensa del imputado con graves anomalías psíquicas”, publicado el Revista jurídica de la comunidad valenciana, 34/2010.

^[31] Ídem, p. 205.

^[32] Código procesal penal federal comentado. Doctrina y jurisprudencia aplicables, Maximiliano HAIRABEDIÁN (Director), Buenos Aires, Ad.Hoc, 2021, p. 195.

^[33] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/C-146-21.htm

^[34] ROJAS SALAS, José Manuel, “La inimputabilidad y el tratamiento del disminuido físico en el proceso penal”, publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología, vol. 34 nro. 97, julio a diciembre del 2013,  Universidad Externado de Colombia.

^[35] Ídem.

^[36] DE ASSIS ORIG, Rafael, “Sobre la capacidad”, publicado en Capacidad jurídica…, ob. cit., p. 24.

^[37] “Sin embargo el artículo 12 pondría en tela de juicio las evaluaciones y declaraciones de incapacidad, cuando, por definición, como frecuentemente sucede, la incapacidad es equiparada a la discapacidad. En algunas legislaciones los estados han impuesto instrumentos muy torpes para declarar la incapacidad y sobre esa base niegan la capacidad jurídica-por ejemplo, un diagnóstico general de desorden mental o discapacidad intelectual. Las plenas tutelas u otros regímenes aun en funcionamiento en muchos países (como ser en la República de Irlanda el sistema Ward of court/guarda bajo tutela) eliminan toda capacidad basándose en un diagnóstico u otra evaluación que la equipara con incapacidad mental; en otras palabras, se basan en el estado de discapacidad (…) se mantiene la ecuación discapacidad-incapacidad que la CDPD estaría cuestionando, por ejemplo definiendo incapacidad mental como desorden mental; o asumiendo que la incapacidad es causada por la enfermedad mental para utilizar el lenguaje estereotipado de algunas leyes, o que automáticamente puede ser deducida de causas como la demencia” (BACH, Michael, ob. cit., p. 62).