1. Tipología de las normas sobre inimputabilidad, artículo 33 del Código Penal Colombiano.

Las expresiones deónticas[1] de las normas[2], así como las definiciones de que se sirve el sistema normativo, en sus diferentes tipologías, que recorren todos los espectros: obligatorio, permitido, prohibido, o definir sobre quién tiene determinada condición, es sujeto de castigo, o puede ser excusado, tienen correspondencia con los usos del lenguaje y sus límites. 

Desde esta perspectiva, comprendiendo que el derecho se expresa a través del lenguaje, pueden verse a un lenguaje normativo referido con seriedad y otro que no tiene sentido, siempre entendiendo que los límites son límites del lenguaje. En tratándose de una definición, como lo es la de quién es o debe ser considerado inimputable, que funciona como excluyente de la punibilidad, identificamos un lenguaje vago que incluso lleva, como dice Carrió, a confundir una excusa con una justificación.  La filosofía de Wittgenstein enmarcada en esta identificación del pensamiento y el lenguaje[3] permite observar formulaciones normativas sin sentido[4], cargadas de palabras cuyos significados no se corresponden con una experiencia genuina, sino por el contrario, son ejemplos tipológicos de disposiciones que toman prestadas ideas sobre estados mentales o psicológicos de los individuos para componer casos genéricos y determinar consecuencias también genéricas.  Según Von Wright (1963) la manera en que se hace saber lo que se pretende de alguien, es acción normativa que se puede expresar a través de la amplia gama de símbolos que poseemos para trasmitir que otra persona debe hacer, puede hacer, se debe abstener de hacer como prescripción o constituir (asignar calidad), si estamos en el caso de las definiciones (responde a la pregunta ¿quién es?, ¿qué es?)

Sin embargo, la formulación de la norma pertenece al área del lenguaje, y depende de él y la disposición de sus palabras el que las condiciones de existencia, justicia o eficacia se integren no problemáticamente. [5] Dichas definiciones, no consideradas en estricto sentido normas por algún sector de la doctrina (Alchouron-Bulygin)[6], entre los que no está Von Wright (“diferentes tipos de normas”) pueden entenderse como atribuciones de carácter a algo o alguien, y por ende, se trataría de un tipo especial de normas cuya “conducta prescrita sería verbal o lingüística”.  O podrían ser del tipo de normas que Kelsen definía como no independientes pues especifican el sentido de otras normas, y “solo valen en conexión con una norma que estatuye un acto coactivo”[7].

De igual manera puede tratarse de normas técnicas, pues cumplen fines determinados para dotar de plenitud al orden jurídico “al darle alcance a los enunciados formulados y la aplicación correcta de las normas dictadas por el legislador”[8]. Finalmente pueden ser normas constitutivas[9] o normas conceptuales[10].   Cuando hablamos de definiciones, ya sean legales o no, estamos dirigiéndonos a identificar un metalenguaje, pues lo que se quiere definir es algo que corresponde al lenguaje, para lo cual hago uso del lenguaje, y cuyo análisis se hace por medio del lenguaje:

“Cada vez que se utiliza un lenguaje para analizar otro lenguaje (o el mismo lenguaje) decimos que nos hallamos en situación de análisis lingüístico. En toda situación de análisis lingüístico decimos que el lenguaje que es analizado cumple la función de lenguaje-objeto, y el que se usa para analizar cumple la función de metalenguaje”[11].

En todo caso, para que el sistema ponga a funcionar según su sentido o finalidad a estas normas definitorias, debe indagarse el significado de las palabras contenidas en las formulaciones normativas. Dicha búsqueda del sentido que podría denominarse “interpretación” depende de la dinámica del lenguaje, y del contexto, y “sería ingenuo creer que a cada expresión le corresponda un único sentido, el que podría ser captado o aprehendido mediante alguna forma de intuición intelectual”. [12] Lo que se trata es de que ese entendimiento (lo que se quiere designar, definir, categorizar, enmarcar, formar sustantivos o adjetivos) sea más o menos preciso.  Y de las cuestiones más paradigmáticas en el lenguaje es la definición de patrones de conducta, estados mentales, psicológicos o del espíritu, de la voluntad como expresión máxima de la subjetividad y por ende la excluyente extrema que es la inimputabilidad como ausencia de “capacidad de comprensión de la ilicitud”, conocimiento de la antijuridicidad, o, posibilidad de autodeterminarse, regularse conforme a esa comprensión, o diferenciar en términos muy genéricos el bien del mal. 

Ahora bien, el componente casuístico de la norma, que refiere la causa naturalística, es una gama de expresiones que dan una idea del epifenómeno (lo que puede ser causado por los fenómenos físicos, pero que no produce fenómenos físicos), pero no dotan de significado a ningún objeto al menos imaginable. ¿cómo es eso de no captar la ilicitud de alguna conducta? ¿a qué se refiere, cuál es la idea que subyace sobre lo que ocurre cuando alguien adopta la decisión de matar a otro?  La vaguedad es indicio de un ocultamiento, en este caso de una mecanismo opresor y de dominio cual es el control psiquiátrico que perpetúa dinámicas con las dicotomías enfermo/sano, inimputable/imputable.  Tras la vaguedad de estas normas se esconde un mecanismo compensador que camufla peligrosismo puro. 

Como efectivamente la norma no es el conjunto de símbolos en que se expresa, sino más bien su significado, así las cosas, pueden resultar alteradas las normas a pesar de que la formulación permanezca intocada, ello por virtud de que se pudieron haber cambiado los sentidos a través del cambio de definiciones. Cuando se alteran, igualmente, los elementos (circunstanciales, de tiempo, causalidad) de la norma definitoria de la inimputabilidad, las normas concordantes sobre culpabilidad, igualdad y pena se encuentran trastocadas.  La ampliación de la inimputabilidad tiene correlación igualmente con la afectación de la dignidad humana y la libertad.  Dicho sea de paso, partimos de estas anotaciones para referir también lagunas de reconocimiento por la indeficiente semántica[13] empleada en tan oscuros asuntos de la “naturaleza humana”.

• La vaguedad de la norma definitoria de la inimputabilidad (art. 33 cp. colombiano[14])

Las palabras que emplean todos los códigos continentales son del tipo: alteración de la capacidad psíquica, anomalía,[15] incapacidad, determinarse, dirigirse, orientarse, cosmovisión, deficiencias mentales, enajenación mental, morbosidad (argentina)[16], peligrosidad, defensa social, diversidad cultural, patología y una mezcla de expresiones que vienen trasladadas desde el discurso científico o psiquiátrico o dispuestas para permitir por su amplitud que quepan nuevas “patologías, trastornos, y afectaciones”.  Todas estas expresiones tienen un componente mecanicista inocultable: “dirigir” (como quien conduce un coche o un caballo), “determinarse” (causalidad), “orientarse” (como la brújula).  Parecen expresiones que indican o simbolizan un proceso inexistente en la realidad, como quiera que no se ha visto a ninguna mente ordenando a un cuerpo. Que la mente dirija, o determine, o comprenda es apenas una metáfora. No hay mano invisible detrás de las acciones humanas, ni un comando central desde donde se maneje la “máquina” corporal. 

Debe la vaguedad distinguirse de la ambigüedad, ya que en algunos eventos no es que no conozcamos el sentido en que se usaron unos términos, sino más bien nos conduce el término vaguedad es a indagar donde comienza y termina “el campo de acción de la palabra X”. 

Vago es que no es posible saber a qué de aplica una palabra. Las palabras vagas no tienen precisión. La vaguedad es útil en ciertos casos, pero al estar en formulaciones normativas permite que se consignen proposiciones o enunciados que pueden ser sobre reguladores o sub reguladores, en tanto explosionen las conductas a regular o dejen por fuera gran número de acciones humanas. La otra cuestión es que la vaguedad permite que se inoculen en las normas cuestiones anejas a la política.

Decir trastorno mental es decir cualquier cosa y no decir nada, o decirlo todo: la palabra “trastorno” es omnicomprensivo y así desborda límites del lenguaje al describir estados imposibles de definir.  La propia incertidumbre “genera perplejidad en los destinatarios y los aplicadores de las normas, en virtud de la incertidumbre sobre la extensión o el contenido de ellas”[17]  por tanto, la vaguedad es un paseo hacia el infinito, ya que tratar de descifrar o dar solución a la vaguedad puede generar y de hecho lo hace, más incertidumbre e inseguridad en el operador judicial.  Finalmente, la vaguedad como lo dice Juan Pablo Alonso, genera problemas de subsunción que se pueden resolver con interpretación subjetiva: psicológica, histórica y teleológica que se comprimen en lo siguiente: la primera atiende a la voluntad del legislador (qué quiso); la segunda a problemas históricos (la raíz); y la tercera a los “fines prescriptos objetivamente el contexto del ordenamiento jurídico vigente”[18] de igual manera, y como lo expondremos en este trabajo, sería factible observar la “evolución” del principio de culpabilidad y su componente de exclusión (negativo) en otras latitudes donde no priman las formulaciones legales del tipo ley. La inimputabilidad en todo caso, por cuenta de esa vaguedad que rinde culto a la” ignorancia” presupuesta de la ley en temas de la mente y/o de las ciencias (el objeto o la ciencia cuyo objeto son las normas), termina en el plano de lo indefinible.

Vaguedad que ilustra componentes extrajurídicos que desdibujan a la ciencia del derecho por cuenta de que las formulaciones son dadas en expresiones o símbolos ininteligibles o pertenecientes a una estructura de saber ajena y polémica por tener ausente siempre una epistemología estructurada de manera genuina.  

La fórmula de la inimputabilidad, como definición, está compuesta de un silogismo simple: si está ausente la capacidad de comprensión o (disyuntiva) no pudiera determinarse (por razón de Trastorno TRM, inmadurez psicológica IPS, o estados similares ESS) = no imputabilidad -IP.  Tanto el antecedente como el consecuente están formados por casos genéricos.  Si -CC (capacidad comprensión) v DC (determinarse conforme)= -IP. 

Formula amplia, abierta de una condicional simple que refuerza la tesis de una norma débil.   Este de la inimputabilidad es un caso que no se puede absolver por la mera literalidad y debe acudir a otros criterios que permitan entender que el instituto de la inimputabilidad puede ser de plano, por su vaguedad ineludible, un instituto de carácter político que se presta como abanico para las dinámicas del poder.  La manera como expandimos el instituto para hacerlo aparecer en situaciones múltiples e inciertas, dice de la condición política inexorable de la inimputabilidad. 

En concreto, desde la teoría del lenguaje, es imposible designar estados mentales definitorios porque en el juego del lenguaje dicha pretensión resulta ilusoria al no existir ninguna categoría relacional que designe con claridad el objeto definido. Capacidad de comprender, conocer la ilicitud, determinarse, son expresiones casuísticas y metafóricas que no dan cuenta de ningún acontecimiento ni objeto captable por los sentidos. En dicha medida, toda definición de estados mentales o psicológicos es un sin sentido a la manera de Wittgenstein por [19]desbordar los límites del lenguaje. 

En cuanto a los hechos de la naturaleza, sabemos que son susceptibles de juicios de verdad o falsedad, pero los “hechos de la realidad natural no son la misma cosa que un lenguaje”. La metáfora segunda la cual habría un lenguaje de la naturaleza es para evitarse porque es impropio. (..) las normas son caracterizables en el campo lingüístico (…)”[20]

• El principio de culpabilidad y vaguedad normativa

Partiendo de la diferencia entre reglas y principios[21]: las primeras como normas definitorias, las segundas como normas que “prescriben realizar algo relativamente, en la mayor medida posible, en función de las circunstancias fácticas y jurídicas”, podemos entender la gradualidad de los principios y su naturaleza como mandatos de optimización en el sistema (Alexy). 

“En este último sentido, el principio de culpabilidad se presta a una comprensión como mandato de observar, en la mayor medida posible, el principio de dignidad en el juicio de culpabilidad. En términos negativos se formula como proscripción de la instrumentalización del sujeto, esto es, como mandato que proscribe -en la mayor medida posible-la instrumentalización del sujeto en la determinación de la pena -y con ello, en el nivel analítico antecedente-en el juicio de culpabilidad, sujetando aquella -la pena- a la medida de su merecimiento (STC 181/2004, del 2 noviembre)”. [22]

La Responsabilidad es siempre subjetiva[23]: La culpabilidad es límite del poder punitivo del Estado, y se materializa en la declaratoria judicial de que el agente (de los hechos) era dueño de sus actos, sabía lo que hacía, comprendía la ilicitud o criminalidad (antijuridicidad) de su conducta y dirigió consciente y racionalmente su cuerpo y mente hacia sus objetivos delictuales y por ende es merecedor de un castigo, un sufrimiento, una aflicción en su corporalidad.

De ahí que sólo debe ser declarado responsable aquel sujeto libre (se puede probar lo contrario, ósea su supuesta determinación), cuyos actos le son reprochables (culpable) y que puede ser afligido con una pena. Pero quien no tiene capacidad de comprensión de la ilicitud de sus actos o que aun comprendiendo no puede tampoco dirigir su conducta en la licitud, que no puede ajustar sus acciones, que no está al comando de su proceder (permanente o transitoriamente), pues no puede ser recriminado por su actuar.  el citado principio, aparecerá siempre en disputa (colisión) con otros principios del sistema, como la salud o la seguridad pública.  Ahora bien, extender la condición de inimputable, o generar en exceso causas para excluir la capacidad de culpabilidad, terminan o acaban -paradójicamente- con la libertad como presupuesto político indispensable para la vida en sociedad.  La vaguedad de las normas es definitiva en este asunto.[24]

Se dice que la vaguedad es una propiedad lingüística, las normas vagas existen exclusivamente en el lenguaje, entonces, “su existencia no puede depender de la validez (Kelsen) ni de la eficacia”. “Para analizar la vaguedad es indispensable tomar la definición de norma lingüísticamente, no soportada solo en las reglas de validez, por ende, norma es también la derogada, la contenida en proyectos de ley”[25], etc.

Por otra parte, es sabido que existe una antinomia insalvable entre las medidas de seguridad de los inimputables y el principio de culpabilidad, al tono que dicha constante colisión se permite ser solucionada a través de la ponderación en la que entran en juego principios difusos de carácter político como la seguridad pública. 

Si una persona es inimputable, la consecuencia lógica no puede ser otra que su absolución y libertad, empero nuestro sistema se permite hacer laberínticos esfuerzos por justificar un peligrosismo que no se podrá erradicar del sistema penal sin antes hacerle frente a sus embates directos o más disimulados bajo el ropaje de curación, tratamiento o terapia.  Medida de aseguramiento y pena son la misma cosa, aflicción humana, impartición de dolor a cambio de trasgredir la ley.    

La curación es un misterio que soporta tratos crueles e inhumanos a los “pacientes”. Las medidas de aseguramiento y las prácticas psiquiátricas son delitos de lesa humanidad. La vaguedad estimula la contaminación y desjudicializa las instituciones del derecho para ampliar la base del Estado benefactor y controlante.  La inimputabilidad y sus normas indefinibles e indefinidas, son un hoyo negro del derecho penal liberal moderno y una pérdida de pureza del derecho como difuminación de sus categorías y formas para ser reemplazadas por categorías médicas o seudocientíficas como lo es todo el catálogo de síntomas y enfermedades mentales.

• La vaguedad normativa continental demostrada a partir del patrón de rigidez de la jurisprudencia norteamericana en la “insanity defense”

Si existe una queja generalizada de los juristas continentales hacia el common law, es el poco desarrollo de la dogmática penal, salvo en lo que tiene que ver con la inimputabilidad. En esto han demostrado profundo estudio las cortes norteamericanas, porque, además, no han permitido que se vulgarice el instituto de la insanidad mental y se contamine el derecho.  Su pragmatismo se ha visto decantado y a veces perturbado en las causas donde se alega defensivamente la “insania mental”.  Pensamos que, así como la “insanity defense” no es ninguna regla abierta y expansible, la inimputabilidad de nuestro derecho continental debe mantenerse cerrada a casos realmente extremos de desconexión con la realidad.  La exculpación por insanidad mental debe ser un recurso exótico, difícil de probar por su contenido político y seudocientífico.   Debe ser un instituto ajeno a la ideología, pero también a los embates del cientificismo.  Para todo esto se presta una formulación normativa vaga.

 La “insanity defense” es tal vez la más controvertida estrategia defensiva, y por supuesto la que más polémica puede generar en el mundo anglosajón. Los casos de mayores efectos e importancia se han dado en contextos de alto contenido político.  Los magnicidios de reyes, primeros ministros y presidentes, han sido los contextos en los que se han desarrollado las diversas reglas sobre la insanity defense.  La razón esencial es que todos los contenidos jurídicos de la inimputabilidad derivan de la tensión entre la connatural aspiración social de castigo para los punibles, y la idea de que éste castigo sólo sea impuesto a quien era libre de decidir. Lo que resulta de esta tensión es una categoría dogmática que tiene un contenido ideológico y político de gran implicancia.

Ese componente político hace que al menos en nuestro derecho continental, proclive a elaboradas alambiques entre ciencia y norma jurídica, resulte peligroso para los fundamentos esenciales del derecho penal liberal por el exceso, la difuminación, la laxitud para entender los conceptos psiquiátricos, la relativización de las afectaciones cerebrales o mentales, la sujeción casi que automática a los listados de las DSM[26] en todos sus números, en fin, porque en el ámbito de la inimputabilidad se discute la libertad humana como presupuesto filosófico del sistema.  Además, allí la psiquiatría ocupa un lugar definitorio, y como tal, contamina al derecho penal con sus narrativas y controles pseudocientíficos y oscurantistas.  

Prueba de esto, es el propio origen de la figura en 1843 en Inglaterra (M’Naghten) y las guías judiciales (pautas) que se han desarrollado en el common law, en un tire (restringir) y afloje (ampliar) donde va ganando el tire.  En los sistemas penales anglosajones no existen mayores elaboraciones jurisprudenciales para los elementos del delito, sin embargo, son prolijos los casos de la insanity defense o defensa por locura, tal vez, como lo recuerda HENDLER porque era el único argumento que podía salvar de la muerte a un acusado. Para los delitos graves la pena era la muerte en aquellos siglos en los que se consolidaron las diferentes reglas o pautas de las cortes anglosajonas. Al ser la estrategia por excelencia, pues las decisiones judiciales se fueron robusteciendo sin inmiscuirse en cuestiones irresolubles o enigmas sobre la correlación mente-cuerpo. El pragmatismo impediría de alguna forma navegar por las aguas pantanosas por donde el derecho continental se ha creído seguro de hacerlo.

Nuestro nivel de abstracción y conjetura no tiene límites y precisamos de usar conceptos cargados de componentes metafísicos que no pueden ser sujetos a ninguna demostración o experimento. Nos referimos a la consciencia, sobre todo, a la consciencia de antijuridicidad o ilicitud, la comprensión de la antijuridicidad, la imposibilidad de autodeterminarse y regularse por dicha comprensión, y toda una serie de expresiones legales que pretenden definir o encapsular, de una vez y para siempre, la idea de lo que significa que se altere la realidad en los procesos que lleva a cabo el cerebro.  En el inicio se tropezaba con definiciones como “no saber lo que se hace”, o saberlo, pero no comprender su ilicitud, o saberlo, comprender la ilicitud, pero no poderse inhibir ante el impulso o pulsión criminal. 

Cada expresión a su manera trata de aproximarse objetivamente a explicar lo que podría ser la correlación entre la mente y el cuerpo. Es la manera que encontramos para achacar o excluir la responsabilidad, o de conectar los hechos con nuestras mentes.  Esa exigencia de un estado mental como parte -componente ineludible- del hecho (mens Rea), en el derecho continental le hemos impreso una carga conceptual que utiliza una cantidad de palabras que no siempre tienen el mismo significado que en las ciencias, la filosofía de la mente, o la psicología.  Basta darle una ojeada a las palabras con que se define la locura en materia penal: demencia, insania, enfermedad mental, perversión, perturbación, trastorno, alienación, morbosidad, y un gran etc. 

En los sistemas anglosajones, sobre todo el de Estados Unidos, la cuestión de la defensa por insania mental, o inimputabilidad, ha sido sofisticada[27] al mismo tiempo que rígida y prevenida, cuando no negacionista. La cuestión de saber si lo que se hizo era bueno o malo, que era la primaria exigencia presumida -para todos- para derivar la responsabilidad penal y por ende la pena, si bien ha sufrido embates y agregado matices, no se ha dado el lujo de tener a los jurados como simples notarios de médicos. Acá en el derecho continental parece que la tendencia ha sido la contraria: ampliar la inimputabilidad, desdibujar los márgenes de la responsabilidad, medicalizar el derecho y convertir a los jueces en notarios de los psiquiatras.

Para cada cosa una palabra, para cada conducta una expresión científica, es ese mismo afán de ponerle nombre a todo y definir, incluso, lo que no tiene en esencia definición. La locura, la belleza, el mal, la dignidad, la libertad, son asuntos indefinibles e indefinidos, pero que en derecho continental y sobre todo en el tema de la inimputabilidad son una exageración que raya con la fantasía. ¿qué es ser un loco? ¿Qué es la insania mental? ¿qué es la anormalidad? ¿Dónde está la anormalidad? 

En el siglo XIX, en pleno auge de los manicomios y los psiquiatras, surgió en Inglaterra quizás el caso más relevante del tema la insania como estrategia de defensa y la recepción en los tribunales de justicia de dichos argumentos: el caso de DANIEL M’NAUGHTEN de 1843. 

Como se puede ver y explica HENDLER, el tema va más allá de dirigirse al jurado para formular las hipótesis de su deliberación en simples términos de conocimiento de las normas jurídicas. Contiene, además, y como primera medida, el interrogante acerca de si el sujeto procesado “era consciente” que el acto no lo debía realizar y si además dicha conducta se sabía era prohibida por la ley.  La exigencia de dicho conocimiento, entendimiento, captación de la realidad del bien y del mal era la básica o suficiente. Con el caso M’Naghten se empezó a hablar de conceptos como razón, conocimiento, capacidad, sin referencias a lo bestial o animalesco, por influencia de la psiquiatría, sus clasificaciones y conceptos que ya delineaban criterios objetivos para las distintas esferas o estados mentales de individuo.

Lo más interesante del asunto es que el fallo en sí provocó que se asumieran unas reglas precisamente para evitar que por la vía de la enfermedad mental se escapara la justicia y el castigo.. Eje central seguiría siendo la sencillez de la delimitación de lo que significa discernir el bien del mal. Esta tarea sencilla solo se comprobaba con verificar si el sujeto tenía el primario entendimiento para saber si algo es bueno o malo (conocer la naturaleza y carácter del acto que realiza). 

“Se ha llegado a proponer, inclusive, en una reciente investigación histórica, que M’Naghten no padecía alucinaciones, sino que se trató de un delito político resuelto de la manera en que lo fue -con una absolución por razón de insania y la internación manicomial del acusado-en función de razones igualmente políticas”.

Este concepto de “no saber, si algo era bueno o malo”, se reducía una verificación sobre la parte intelectiva, no sobre la voluntad ni sobre las emociones. Si el acto era inteligible como ilegal y aun así se obró en consecuencia, la pena será imponible.. No saber que se está matando a otro, no conocer si era bueno o malo, casi se reducía al evento que paradigmático del sujeto que habiendo perdido totalmente la razón ve en su víctima a Napoleón o a los marcianos. La absolución y eliminación de responsabilidad consecuente, tendrían que dar lugar a libertad y sin embargo se impone una mixtura que desemboca siempre en la necesidad de la medida de internación del “enfermo” no culpable, forzadamente fundada en la peligrosidad, es decir, soportada en su pasado constante o su modo de vida.   

 Antes todo lo que aconteció con el fallo M’Naghten la exigencia de culpabilidad era explicada con metáforas acerca de la bestialidad del acto, su proximidad con el factor animal, monstruoso o sin razón, de nulo entendimiento o salvaje. 

En 1954 un Tribunal de apelaciones de Columbia (USA), liderado por el famoso juez John BAZELON, cambió las reglas M’Naghten: definitivamente el tema radicaría en la existencia de una enfermedad mental o de un defecto mental, o lo que es lo mismo, acercando los tribunales a las ciencias médicas o psiquiátricas con la música de fondo de lo vetusto o desactualizadas de las reglas (1843) y su apartamiento de las ciencias.  Cada uno de estos precedentes constituye un test de responsabilidad. Y cada test de responsabilidad conduce a limitar el tema en una sola prueba, en un solo escenario: la ciencia y sus dictámenes.  En este caso DURHAN VS UNITED STATES, al primero que había sido condenado por violación de domicilio, y padecía de una psicosis con personalidad psicopática, no se le podía castigar al padecer de una enfermedad o defecto de la mente y por tanto no podía haber reproche moral.

La Corte de apelaciones introduce acá una terminología más cercana a las ciencias psiquiátricas o médicas, sobre todo al reconocer que el test debía ir más allá de una simple verificación de si el individuo conocía la diferencia entre el bien y el mal. Se estableció que examinar solo la razón del sujeto acusado era inadecuado:

“Llegamos a la conclusión de que un criterio basado exclusivamente en el test del bien y del mal es inadecuado porque: a) no tiene suficientemente en cuenta las realidades psíquicas y el conocimiento científico y; b) se basa en un síntoma y, por tanto, no puede ser aplicado en todas las circunstancias. (…) la regla que ahora consideramos que debe ser aplicada en el nuevo juicio de este caso no es diferente a la aplicada por la Corte de New Hampshire desde 1870. Consiste simplemente en que un acusado no es penalmente responsable si su conducta ilegítima fue el producto de una enfermedad o de un defecto mental. Usamos la palabra enfermedad en el sentido de una condición que es considerada susceptible de mejora o de deterioro. Usamos la palabra defecto en el sentido de una condición que no es susceptible de mejora o de deterioro y que puede ser congénita, o el resultado de una lesión o el defecto residual de una enfermedad psíquica o física”.[28]

 La Corte de apelación entonces revocó la condena y devolvió el proceso para un nuevo juicio, esta vez con las nuevas reglas establecidas: se habla de enfermedad, de defecto, de curación, de lesión cerebral. Este intento de acercarse a la ciencia, no fue bien recibido en todos los Estados norteamericanos, hasta el punto que a la fecha se insiste por varios en la propia abolición de la figura como lo veremos. Las reglas DURHAN entraron en desuso, pocas veces se aplicó. Seguían reinando las reglas de M’Naghten.  ¿cuál habrá sido la crítica más contundente a las reglas DURHAN? Pues precisamente que limitaba al jurado por la vía de los certificados médicos; siempre terminaba pesando más y “dejaba sin pautas al jurado y lo obligaba a basarse en la opinión pericial” (HENDLER).  En torno del requisito de determinación o mejor, de causalidad de la enfermedad en los hechos, se advirtió, con mucha razón, que finalmente los peritos siempre iban a decir ante la presencia de los síntomas que hubo dicha relación entre enfermedad y crimen; siempre caerán en la tentación de conectar lo uno a lo otro, lo cual quita elementos de juicio para los jurados. Tal peligro de pérdida de sentido, si se quiere decirlo así, del jurado, llevó a que fuera impracticable y de poca utilización la regla DURHAN.  En estas latitudes continentales nos dejamos impresionar por palabras rimbombantes y sonoras, tales como esquizofrenia[29], sin evaluar su propio origen.  

En Estados Unidos, desde el año 1962[30], a través del AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI), con el denominado Código Penal Modelo, se definió capacidad para el delito: “para apreciar la criminalidad de su conducta o para conformar su conducta a los requerimientos de la ley (2) con la expresión “enfermedad o defecto mental no se incluyen anormalidades manifestadas únicamente por la repetición de comportamientos delictivos y antisociales”[31]

1. DURHAN hablaba de que el acto debía ser producto de la insania. Las nuevas reglas del ALI hablan de consecuencia.

• No se requiere pérdida total de la razón o la inteligencia como se reclamaba en las reglas de M’Naghten. Antes de DURHAM ya se había propuesto un test sobre la base de los impulsos, esto es, el autocontrol[32] para hacerlo parte de la evaluación, pero según el “ALI”[33] resultaba insuficiente. Se empezó a hablar de sustancialidad en la insania lo cual introduce grados. La regla anterior era absoluta: con o sin razón, con inteligencia o privado de ella. Estas nuevas reglas expanden los criterios:

“Una persona no es responsable de una conducta delictiva si en el momento de realizar esa conducta carece, como consecuencia de una enfermedad o defecto mental, de la capacidad esencial para evaluar la ilegitimidad de su conducta o para modificarla de acuerdo con las disposiciones legales (…) se opone a todo concepto que divida a la mente en compartimentos separados: el intelecto, las emociones y la voluntad”.[34]

1. “Con el empleo de la expresión “apreciar” en lugar de “conocer” también se aparta de M’Naghten permitiendo que adquieran relevancia los aspectos emocionales o afectivos”. (HENDLER)
2. “con el verbo conformar se aparta del criterio del impulso irresistible en cuanto a que la incapacidad volitiva esté sólo reflejada por actos repentinos o espontáneos. También lo está en actos acompañados de pensamiento y reflexión”.

• Se excluye literalmente a la psicopatía de dicha insanidad.  No están enfermos de la mente.

A posteriori, vinieron nuevos casos de “insanity defense” que dejaron sembrada si no nuevas reglas, sí grandes polémicas[35]. Una de ellas es la que surgió con el caso de atentado al presidente REAGAN en 1981: JHON HINCKLEY vs USA.

El señor Hickley salió absuelto por insania mental, triunfó el argumento defensivo: debía el jurado, por instrucciones del juez PARKER instruir al jurado sobre qué preguntas debían responder. La primera sobre la materialidad de la conducta (se habían probado todos los elementos del delito) y si esto se había hecho más allá de toda duda razonable. Igualmente, si se había probado la responsabilidad o en su lugar si el Estado no había probado más allá de la duda razonable que HICKLEY hubiese actuado culpablemente. En caso de que la respuesta a la primera pregunta fuese negativa el veredicto debía ser culpable; en el segundo evento inocente, y en tercero evento inocente por insania mental.  Insania si no tenía la capacidad sustancial de comportarse de acuerdo a la ley o “apreciar la ilicitud de su conducta” (HENDLER). [36]

Y lo más importante de la instrucción al jurado en este caso: “el término insania es cualquier condición anormal de la mente, al margen de su designación médica y que afecte sustancialmente los procesos mentales o emocionales y disminuya sustancialmente sus controles de conducta”. [37]

Luego del caso del atentado a REAGAN, en 1984, el congreso de Estados Unidos se ocupó del asunto: por ley sólo la defensa por insania cabe si hay incapacidad “de apreciar la naturaleza y cualidad o la ilegalidad de sus actos”; además la enfermedad o defecto debe ser severo:

“U.S. CODE ∫ 17. INSANITY DEFENSE (PUB. L.98-473, TITLE II, 402, OCT. 12, 1984:

“(a) alegación de exención. En caso de acusación por una ley federal, puede invocarse como causa de exención que, al momento de la comisión de los actos constitutivos del delito, el acusado, como resultado de una severa enfermedad o defecto mental, era incapaz de apreciar la naturaleza y cualidad o la ilegalidad de sus actos. De otro modo, la enfermedad o el defecto mental no son causa de exención”

“(b) Carga de la prueba. El acusado tiene la carga de probar la exención por insania con pruebas claras y convincentes”. (HENDLER)[38]

El caso para concluir es que: en Estados Unidos la inimputabilidad es restringida y las cortes y tribunales que se han permitido ampliar las reglas, mediando palabras definitorias o delimitantes, vienen perdiendo la batalla en la constante del precedente. A cada caso le sobrevienen modificatorias que retornan a los test básicos de diferenciar el bien del mal, el uso de la razón y la inteligencia como expresiones significativas, además de mantenerse el ámbito de la cognición como soporte exclusivo del debate. Este conservadurismo hace parte de su naturaleza pragmática, al no involucrarse como nosotros con cuestiones que corresponden a unas profundas filosofías de la mente.  El asunto de las emociones y sus determinantes en los actos, es decir su correlación biológica, es algo aún incipiente e indemostrable. los norteamericanos lo saben muy bien.

Tal nivel de críticas y retrocesos hasta la definición inicial de diferenciar el bien del mal como presupuesto de un veredicto de inocencia por insania mental, llevó a que algunos Estados americanos abolieran la defensa por insania. Razones no les faltan, pues se reducen a la intencionalidad (o el elemento subjetivo del tipo penal) vr gr. en los delitos dolosos como presupuesto a probar, no la insania mental como posibilidad de un veredicto de inocencia. Basta con mens rea. IDAHO, MONTANA Y UTAH no dan por veredicto posible a la inocencia por razón de insania.  La otra alternativa que se indica algunos casos es: culpable pero loco. Culpable y pena, pero tratamiento, o Suspensión de pena a tratamiento. 

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[1] “Los sistemas de lógica deóntica se han construido a partir de los años cincuenta del siglo XX significan un intento de utilizar en el derecho las herramientas de la lógica contemporánea, la lógica matemática; pero no se trata de aplicar sin más esa lógica general al caso del derecho, sino de extender el método lógico a un nuevo campo -el de los enunciados normativos-añadiendo un nuevo vocabulario lógico: obligatorio, prohibido, permitido”. MANUEL ATIENZA, el derecho como argumentación, Ariel derecho, 2005, pág. 125.

[2] “por lenguaje normativo entenderé, sin gran precisión, el lenguaje que usamos para realizar actos tales como prohibir, autorizar, ejercer críticas de ciertos tipos, excusar, justificar, atribuir o reconocer derechos; afirmar que alguien tiene (o no tiene) una competencia, un deber, un derecho, una responsabilidad; imponer deberes u obligaciones; afirmar que algo hecho por alguien es (o no es) una trasgresión o que merece ( o no) un premio o un castigo, etcétera”. Genaro R. Carrió, sobre los límites del lenguaje normativo, editorial Astrea, 2ª reimpresión, pág. 19, Buenos Aires, 2003.

[3] “(…) es correcto decir que “en ambos periodos su objetivo fue comprender la estructura y los límites del pensamiento.  Como Kant, Wittgenstein creía que los filósofos, a menudo y sin proponérselo, trasponen esos límites y se pierden en un tipo de sinsentido de noble aspecto, que parece expresar pensamientos genuinos, pero en realidad no lo hace (…) Genaro R. Carrió, Ibidem, pág. 62.

[4] “El libro, por lo tanto, trazará un límite al pensamiento o, más bien, no al pensamiento sino a la expresión de pensamientos; porque para trazar un límite al pensamiento (tendríamos que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser pensado). El límite pues, solo puede ser trazado en el lenguaje, y lo que se encuentra al otro lado del límite será, simplemente, un sinsentido”. Tractatus lógico-philosophicus, Wittgenstein. Citado por Carrió, ibidem, pág. 61.

[5] “Por esta razón, señala Von Wright, puede decirse que las normas dependen del lenguaje, puesto que la existencia de prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas”. Citado por Daniel Mendonca, Las claves del derecho, editorial Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 53.

[6] “enunciados que no son normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados. Si bien ellos mismos no son normas, tales enunciados tienen relevancia normativa en conexión con otras normas y son jurídicos en tanto en cuanto integran un sistema jurídico. El ejemplo más importante lo constituyen las definiciones o postulados de significación (…). También Kelsen -quien destaca reiteradamente la diferencia entre normas y definiciones-menciona estas últimas en el punto 5 como ejemplo de una variable de normas no independientes (…)” CARLOS EDUARDO ANCHOURON, EUGENIO BULYGIN, sistemas normativos, introducción a la metodología de las ciencias jurídicas. 2 edición revisada, Astrea, 2021, pág. 99.

[7] Ibidem, pág. 112.

[8] Ibidem, pág. 113.

[9] “estas crean una actividad o una entidad cuya existencia es dependiente, desde el punto de vista lógico, de tales normas. Las normas constitutivas responden al esquema de las fórmulas “X cuenta como Y, “X tiene el valor de Y”, “X tiene el sentido de Y, X cuenta como Y en el contexto C”. Ibidem, pág. 113.

[10] “Destinadas a funcionar como reglas semánticas y, en particular, a responder a los siguientes propósitos (no excluyentes): dar mayor precisión a un término dado, restringiendo su alcance; ampliar el alcance de un término para incluir en él situaciones que no se hallan (o no se hallan claramente) cubiertas por su sentido; introducir un nuevo término, inexistente en el uso común, tomado por lo general del vocabulario jurídico elaborado por la doctrina (Alchouron-Bulygin 1983, 22-3)”. Citados por Daniel Mendonca, Ibidem, pág. 114.

[11] Ibidem, pág. 118.

[12] Ibidem, pág. 121.

[13] “llamaremos lagunas de reconocimiento a los casos individuales en los cuales, por falta de determinación semántica de los conceptos que caracterizan a un caso genérico, no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico en cuestión”. Carlos Anchouron y Eugenio Bulygin, sistemas normativos, introducción a la metodología..OB. cit. Pág. 50.

[14] Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviera la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. 

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental. 

Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes y en ningún caso se les impondrá la prisión perpetua revisable. 

[15] El código penal español señala en el artículo 20 (ley orgánica 10 de 23 de noviembre de 1995:

Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

[16] El código penal argentino (ley 11179 T.O. 1984):

ARTICULO 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso (…)

[17] Juan Pablo Alonso, Interpretación de las normas y derecho penal, ediciones Didot, tesis doctorales, buenos aires, 2019, pág. 89.

[18] ALONSO, Ibidem, pág. 95.

[19] Sobre los motivos: “si estos no se corresponden con lo interno del autor, sino con reglas sociales de explicación de las acciones, entonces no solo tendríamos que preguntarnos realmente, ante el trasfondo de nuestra interacción social, qué es lo que ello nos dice sobre el individuo cuando comete un hecho, sino también, qué es lo que nos trasmitimos sobre los individuos, es decir, cuál es la imagen que tenemos unos de otros cuando explicamos acciones de la manera que entendemos necesaria para imponer un castigo”. GRISCHA MERKEL, el juego lingüístico de la culpabilidad, neurociencias y derecho penal, ob. Cit. Pág. 420.

[20] La vaguezza del linguaggio normativo. “neanche l’esistenza dei fatti é verificabile. Un fatto puó essere vera o falsa. Allo stesso modo solo un’asserzione relativa allá validitá di una norma pué essere sootoposta (sia pure indirettamente) a verifica”.

[21] Derecho y Realidad Núm. 20 z II semestre de 2012 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC ISSN: 1692-3936. La distinción entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicación del derecho* The distinction between rules and principles and their implications for law enforcement por Ramón Ruiz Ruiz

[22] Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro, Operando con el principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad como mandato de optimización. Neurociencias y derecho penal, nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico penal de la peligrosidad, coordinador Eduardo Demetrio Crespo, editorial, Bde F, 2013, pág. 448-449-

[23] Está proscrita toda forma de responsabilidad penal objetiva y exigen para la imposición de una pena (aflicción) que el sujeto haya actuado (salvo prueba en contrario) culpablemente.

[24] Por otro lado, otro sector de la doctrina plantea la inconstitucionalidad de las medidas de seguridad por su condición de medida de carácter penal contraria a los principios de legalidad y de culpabilidad. Desde este enfoque, la única respuesta posible del Derecho penal es la pena. En tal sentido, se sostiene que: (…) declarar la inimputabilidad el sujeto porque no pudo comprender la criminalidad de su acto o no pudo dirigirse conforme esa comprensión responde a la idea de reconocer la diferencia que existe entre las personas y, consecuentemente, a no aplicar un castigo a quien no puede exigírsele un comportamiento conforme a derecho. Luego, no puede imponerse a esta misma persona una sanción penal, llámese pena o medida de seguridad. Hegglin, M.F., Los enfermos mentales en el derecho penal. Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2006, ps. 298 y 299. Inimputabilidad-y-medidas-de-seguridad-a-debate (1) (2).pdf INIMPUTABILIDAD Y MEDIDA DE SEGURIDAD A DEBATE. EDITORIAL UBIJUS, reflexiones desde América Latina en torno de los Derechos de las personas con discapacidad.  Las medidas de seguridad en el sistema penal argentino: su contradicción con principios fundamentales del Derecho penal y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad María Florencia Hegglin . 2017.

[25] “questo punto de vista comporta una conseguenza inmediata sul nostro modo di parlare. Saremo tenuti a chiamare norme anche le norme invelide o abrogate o le norme contenute in un progetto di legge non ancora approvato e che forse non verrá mai approvato”. ’ LA VAGUEZZA DELLE NORME, un’analisi del linguaggio giuridico, Milano-dott A Giuffre editore, CLAUDIO LUZZATI.

[26] Manual diagnóstico estadístico de la asociación americana de psiquiatría o los de la OMS.

[27] “así como el refinamiento alcanzado por la literatura germana en el tema del error sobre la antijuridicidad es netamente superior, la constante discusión y el grado de sofisticación que en el mundo de habla inglesa concierne a la insanity defence debería merecer la admiración de los juristas continentales”. FLETCHER citado por HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, AD-HOC, primera reimpresión de 2006, Argentina, pág. 78.

[28] HENDLER, casos de derecho penal comparado, ob. Cit, pág 178.

[29] Antes se llamaba DEMENCIA precoz. Luego de Kraepelin el rey de las clasificaciones se llamó esquizofrenia.

[30] En 1966 el tribunal de apelaciones del segundo Distrito, gracias al juez Kaufman modificó la regla básica M’Naghten por la recomendada por el instituto norteamericano de derecho (ILA). Citado por SZASZ, ob. Cit. Pág 106.

[31] HENDLER, casos …ob. Cit. Pág. 183.

[32] Caso que vino a plantear el tema de los impulsos, la decisión líder, fue la adoptada en PARSONS VS STATE de 1887: impulsividad plena y carencia de reflexión para considerar insania que pudiera desembocar en absolución. Deja de lado actos reflexivos y pensados para dar cuenta de que la voluntad fue eliminada por completo. Si algo había de reflexión no era un impulso irresistible.

[33] AMERICAN LAW INSTITUTE.

[34] Szasz Thomas, ob. Cit. Ideología y…pág. 196.

[35] Los más relevantes casos de “insanity defense” se han dado coincidentemente en temas de magnicidios, es decir, en asuntos cargados de política: M’Naghten, en 1835 en un atentado a ANDREW JACKSON; en 1912 y se suma Hinckley en 1981.  contra ROOSVELT

[36] Hendler, ob. Cit. Pág. 184.

[37] HENDLER, ob. Cit. Pág. 185.

[38] Ob. Cit. Pág. 188.